通過(guò)BVI法院凍結(jié)中國(guó)資產(chǎn)

以BVI案件為例解析在境外仲裁及平行民事訴訟中尋求申請(qǐng)臨時(shí)令救濟(jì)禁令的風(fēng)險(xiǎn)

作者：羅必成 金杜律師事務(wù)所爭(zhēng)議解決組

一、背景

在達(dá)能亞洲訴金朝有限公司案中，原告為三家新加坡公司，設(shè)立這三家公司的目的是為了通過(guò)其進(jìn)而持有多家中外合資公司的股份，這些中外合資公司依照中國(guó)法律簽訂中外合資合同而設(shè)立（“合資公司”）。第四位原告是上述三家公司的母公司，其與合資公司的總經(jīng)理簽訂立了“服務(wù)協(xié)議”。協(xié)議簽訂后，該總經(jīng)理同時(shí)擔(dān)任各家合資公司及其中方股東的董事長(zhǎng)及法人代表。服務(wù)協(xié)議中除了競(jìng)業(yè)禁止條款適用英國(guó)法，其它大部分內(nèi)容仍適用中國(guó)法。

被告為多家中國(guó)公司（“非合資公司”）的英屬維京群島（British Virgin Islands，“BVI”）的股東， 這些非合資公司逐漸被合資公司的制造供應(yīng)鏈吸收，多年來(lái)這些合資公司與非合資公司一直以生產(chǎn)銷(xiāo)售一體化的方式運(yùn)營(yíng)。
二、訴求

最終，原告與合資公司的中方股東及其總經(jīng)理之間產(chǎn)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：非合資公司是否有權(quán)繼續(xù)存在及BVI公司所有權(quán)是否歸屬于非合資公司的股東？BVI公司（及股東）是否有權(quán)獲得非合資公司產(chǎn)生的利潤(rùn)？既然非合資公司跟合資公司一直以一體化方式運(yùn)營(yíng)，非合資公司的部分利潤(rùn)是否應(yīng)該由合資公司的新加坡股東獲得？根據(jù)合資合同及服務(wù)協(xié)議的規(guī)定，該糾紛在斯德哥爾摩進(jìn)行仲裁（包括若干平行仲裁）。

由于非合資公司的BVI股東并不是合資合同或服務(wù)協(xié)議的當(dāng)事人，不符合仲裁中被告的條件（與本案有直接利害關(guān)系），于是原告向英屬維京群島的法院提起訴訟，主張被告蓄意協(xié)助非合資公司謀取屬于持股合資公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，收受明知是屬于持股合資公司的利潤(rùn)，以及共謀欺詐。

原告對(duì)于索賠的性質(zhì)做出如下說(shuō)明：“針對(duì)被告的賠償請(qǐng)求是基于被告蓄意協(xié)助非合資公司違反合同約定，并且/或者違背協(xié)議賺取本應(yīng)屬于原告的利益。同時(shí)被告惡意或蓄謀使用非法手段故意侵害原告并致使原告遭受損失，被告蓄謀聯(lián)合被申請(qǐng)人（合資公司的總經(jīng)理及其妻女）在斯德哥爾摩仲裁院進(jìn)行的仲裁程序中隱瞞欺詐行為及所得利益?！保?）

中方股東及合資公司的總經(jīng)理“違反約定的利益所得屬于原告”的主張，首先需要在斯德哥爾摩的仲裁中成立，之后原告才能夠繼續(xù)在BVI的訴訟中主張被告蓄意協(xié)助，知情收受以及共謀欺詐。因此，原告在BVI法院提出的請(qǐng)求，因仲裁結(jié)果未作出而懸而未決。
三、原告申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)凍結(jié)，信息披露及指定接管人

在臨時(shí)禁令中，原告申請(qǐng)凍結(jié)被告財(cái)產(chǎn)并指定財(cái)產(chǎn)接管人。除此之外，原告要求，凍結(jié)財(cái)產(chǎn)及指定接管人命令生效時(shí)，被告應(yīng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)狀況及下落履行信息披露義務(wù)（這就意味著披露所有非合資公司，包括在訴訟程序進(jìn)行中新設(shè)立的公司的信息的）。

盡管需要綜合考量各種因素，但是BVI的法院“在法院或法官認(rèn)為是正當(dāng)或適宜的所有案件中”，（2）均享有自由裁量權(quán)下達(dá)臨時(shí)禁令（如財(cái)產(chǎn)凍結(jié)及和信息披露），并指派一名財(cái)產(chǎn)接管人。

申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令，原告應(yīng)提供下列資料：（3）

(a) 原被告之間存在重大法律問(wèn)題被訴諸；

(b) 原告對(duì)于訴訟中的法律問(wèn)題在實(shí)體上具有可訴性；

(c) 因被告處置財(cái)產(chǎn)而存在生效判決無(wú)法執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)威脅，除非通過(guò)法院禁令限制被告處分財(cái)產(chǎn)，以及

(d) 在任何情況下，下達(dá)禁令都是正當(dāng)或適宜的（包括未給予禁令救濟(jì)的情況下?lián)p害能否得到充分補(bǔ)償）

對(duì)于披露令，原告需證明爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)為所有權(quán)請(qǐng)求的標(biāo)的。（4）

與財(cái)產(chǎn)凍結(jié)或披露令相比，指定接管人花費(fèi)更高，更具侵犯性，且不易被撤銷(xiāo)，原告需要初步證明其對(duì)申請(qǐng)標(biāo)的物擁有權(quán)利（如對(duì)BVI公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，包括非合資公司中的股份以及推定非合資公司發(fā)放給其股東的紅利）。原告還應(yīng)證明財(cái)產(chǎn)在起訴前仍由被告占有將產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)毀損的風(fēng)險(xiǎn)。

原告提出財(cái)產(chǎn)凍結(jié)、信息披露及指定接管人的單方（不通知被告）申請(qǐng)。六周之后又在斯德哥爾摩的仲裁中，在通知被告后提出采取臨時(shí)措施的申請(qǐng)，當(dāng)時(shí)斯德哥爾摩仲裁院的審訊仍然懸而未決。這兩份申請(qǐng)都是基于基本相同的證據(jù)。

在BVI法院， 當(dāng)法院收到原告的欺詐主張且為避免法院禁令被離岸信托所規(guī)避而需采取緊急措施時(shí)，可能單方任命一名財(cái)產(chǎn)接管人。（5）

雖然幾經(jīng)努力，申請(qǐng)人在仲裁活動(dòng)中提出的采取臨時(shí)措施的申請(qǐng)最終歸于失敗。但是原告在BVI法院的單方申請(qǐng)成功，并成功說(shuō)服一名BVI法院的法官下達(dá)對(duì)被告財(cái)產(chǎn)凍結(jié)、信息披露及指定接管人令。
四、被告申請(qǐng)撤銷(xiāo)禁令

禁令下達(dá)后不久，被告即申請(qǐng)撤銷(xiāo)，不同于原告的單方申請(qǐng)，雙方律師都出席了由另一位法官主持的撤銷(xiāo)禁令的審理。

基于多種原因（部分由于雙方試圖在庭外達(dá)成和解，部分與BVI法院安排有關(guān)），直至單方禁令下達(dá)逾一年，被告的撤銷(xiāo)申請(qǐng)仍未被審理。接管令生效期間，接管人取得并保管被告在世界各地的財(cái)產(chǎn)已花費(fèi)超過(guò)250萬(wàn)美元，卻徒勞無(wú)功。

禁令最終被撤銷(xiāo)的原因有很多：

1、原告主張證據(jù)不足

如上所述，原告辯稱(chēng)其提出蓄意協(xié)助、知情收受及共謀欺詐的請(qǐng)求是基于申請(qǐng)人在斯德哥爾摩仲裁中證明合資公司的中方股東及總經(jīng)理違反合作合同及服務(wù)協(xié)議的約定。

法官在撤銷(xiāo)命令的審理中發(fā)現(xiàn)，即使原告證明了上述違約行為的發(fā)生，BVI法院的訴訟被告卻不是合同的當(dāng)事人，因此，仲裁庭認(rèn)定的合同違約的事實(shí)不足以證明原告向BVI法院提出的關(guān)于被告蓄意協(xié)助、知情收受及共謀欺詐的訴求。

關(guān)于蓄意協(xié)助與知情收受的主張是BVI的法律對(duì)違背信托義務(wù)的第三人追究法律責(zé)任時(shí)體現(xiàn)出的衡平救濟(jì)。

首先，蓄意協(xié)助的主張成立，原告需要證明：

(a) 該人既不是財(cái)產(chǎn)托管人又不是受益人（如被告中的一人）；

(b) 該人協(xié)助信托違約行為，但并未取得任何信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán) (如提供渠道將非合資公司的利潤(rùn)轉(zhuǎn)移至其股東處)；

(c) 不誠(chéng)信（對(duì)信托財(cái)產(chǎn)做出諸如騙取、欺詐甚至不計(jì)風(fēng)險(xiǎn)的行為）。

關(guān)于知情收受的主張，原告應(yīng)舉證證明：

(a) 該人既不為財(cái)產(chǎn)托管人又不是受益人（如被告中的一人）；

(b) 收受信托財(cái)產(chǎn)（如非合資公司產(chǎn)生的利潤(rùn)）；

(c) 明知信托財(cái)產(chǎn)（如非合資公司產(chǎn)生的利潤(rùn)）在違反信托的情況下被轉(zhuǎn)移。

在所有索賠請(qǐng)求中，信托的受益人（即本案的原告）都需舉證證明其由于信托違約而遭受損失。當(dāng)證實(shí)存在其他知情接受或蓄意協(xié)助的因素，信托的第三人（本案被告）將承擔(dān)向原告賠償損失的法律責(zé)任。

顯然，在提起索賠請(qǐng)求提出之時(shí)，原告就必須證明信托關(guān)系被違反的事實(shí)存在。

對(duì)此，原告稱(chēng)合資公司的總經(jīng)理與其之間存在信托關(guān)系，因?yàn)榉?wù)協(xié)議中規(guī)定：“總經(jīng)理應(yīng)行使信托義務(wù)，其職責(zé)與利益不應(yīng)與合資公司存在沖突”。

但是，法官在審理禁令撤銷(xiāo)申請(qǐng)時(shí)發(fā)現(xiàn)“（服務(wù)）協(xié)議中有兩個(gè)條款涉及合同適用的法律，依協(xié)議第10條規(guī)定，除第8條、第9條適用英國(guó)法，本協(xié)議將適用中國(guó)法。因此第3條中規(guī)定的義務(wù)應(yīng)適用中國(guó)法，協(xié)議僅僅使用了‘信托人’一詞，而缺乏相關(guān)約定的情況下，不能據(jù)此認(rèn)定總經(jīng)理與合同方之間構(gòu)成英國(guó)法或BVI法下的信托關(guān)系……”

法官認(rèn)同被告只存在如下行為，即持有非合資公司股份并取得分紅，該行為發(fā)生在被告銀行賬戶(hù)所在地——中國(guó)或香港，這意味著蓄意協(xié)助及知情收受的訴求要適用普通法系中的雙重可訴性原則。（6）由于原告未能證明以上主張依照BVI的法律和中國(guó)（或香港）的法律都具有可訴性。因此，法官判定該主張?jiān)诜缮喜痪哂锌稍V性。

原告的共謀欺詐主張也因沒(méi)有可訴性而在審理中最終未得到法官的認(rèn)可，首先，原告訴稱(chēng)作為欺詐行為的一部分，合資公司總經(jīng)理設(shè)立公司的目的是為了持有非合資公司的股份，并從其中取得資金。然而，考慮到在合資公司成立之前并不存在，法官認(rèn)為非合資公司的法律性質(zhì)決定了其不可能參與所謂共謀欺詐行為。法官認(rèn)為此行為并不當(dāng)然地為BVI法律所規(guī)范，原告在單方禁令申請(qǐng)中也沒(méi)有主張共謀欺詐，雙重可訴性仍然對(duì)共謀欺詐的成立構(gòu)成阻礙。

總的來(lái)說(shuō)，法官發(fā)現(xiàn)因原告“未能證明案件具有可訴性這一前提”，即不能證明合資公司的總經(jīng)理與原告之間存在信托關(guān)系且違背信托義務(wù)，因此，原告未能滿(mǎn)足單方禁令申請(qǐng)的要求。

2、未進(jìn)行信息披露及缺乏誠(chéng)信

在BVI法院, 當(dāng)事人有義務(wù)根據(jù)最大誠(chéng)信原則在向法院提出單方申請(qǐng)時(shí)披露所有信息以便法院決定是否無(wú)需通知即批準(zhǔn)臨時(shí)禁令。在一個(gè)著名的英國(guó)案件中，Donaldson LJ法官提到：“對(duì)我而言，完全披露信息是最基本、最重要的原則，尤其體現(xiàn)在Mareva（7）資產(chǎn)凍結(jié)令的嚴(yán)苛救濟(jì)中，它與作為法律兩大 ‘核武器’之一的Anton Pillar（8）令同樣有效，若在取得這項(xiàng)武器時(shí)沒(méi)有做到完全披露，那無(wú)疑它應(yīng)被撤銷(xiāo)?！保?）

單方禁令的申請(qǐng)人同樣有義務(wù)向法院指出被告可能提出的辯護(hù)理由，這些辯護(hù)理由是指在禁令申請(qǐng)通知被告時(shí)，被告可能提出的辯護(hù)理由。

法官指出在原告的單方申請(qǐng)中存在的重大未披露事項(xiàng)包括如下內(nèi)容：

1. 原告援引傳聞作為申請(qǐng)臨時(shí)救濟(jì)的部分理由，該傳聞是指合資公司的銷(xiāo)售系統(tǒng)將重新洗牌，四家非合資公司將設(shè)立并作為地區(qū)性銷(xiāo)售中心，以替代銷(xiāo)售與分銷(xiāo)為一體的一家合資公司。該傳聞被提交至BVI法庭時(shí)原告宣稱(chēng)是該傳聞是最近發(fā)生的，然而原告六周前在斯德哥爾摩仲裁庭中為申請(qǐng)臨時(shí)措施而遞交的一份幾乎相同的證據(jù)中并未稱(chēng)該傳聞是最近發(fā)生的。由此可知，“近來(lái)”一詞是為促使法院在緊急情況下盡快采取臨時(shí)措施而后添加上的。
2. 原告稱(chēng)在一次合資公司的董事會(huì)會(huì)議休息期間，合資公司的總經(jīng)理夸口稱(chēng)原告不可能證明他是BVI公司的幕后控制人，且無(wú)法證明誰(shuí)是BVI公司的實(shí)際控制人。同樣地，在原告六周前向斯德哥爾摩仲裁委員會(huì)為申請(qǐng)臨時(shí)措施而遞交的一份幾乎相同的證據(jù)中，并沒(méi)有提及此段對(duì)話(huà)?；谝陨蟽蓚€(gè)例子，BVI 法院的法官得出結(jié)論，在向仲裁庭及BVI法院提交的證據(jù)中存在細(xì)微的差別，但這對(duì)于全面審查證據(jù)十分重要，應(yīng)該引起審理單方禁令申請(qǐng)的法官的重視。
3. 原告未能提供一份合資協(xié)議的復(fù)印件，仲裁中的被申請(qǐng)人能夠依據(jù)該合資協(xié)議中的條款提出其未違反協(xié)議規(guī)定的抗辯。
4. 原告未能令法院重視服務(wù)協(xié)議中的相關(guān)規(guī)定，這份協(xié)議已在兩年前失效，并且未通過(guò)實(shí)際實(shí)行行為而延續(xù)，因?yàn)樵娌⑽锤鶕?jù)服務(wù)協(xié)議履行其義務(wù)而支付報(bào)酬。
5. 原告向法院指出，德勤會(huì)計(jì)事務(wù)所的審計(jì)報(bào)告揭示出新建的非合資公司的賬目存在大量不準(zhǔn)確的記錄，并以此主張欺詐。然而，經(jīng)仔細(xì)審查，原告以德勤的報(bào)告為證據(jù)申請(qǐng)單方禁令時(shí)，并未提及這些不準(zhǔn)確信息。
6. 原告未能提供合資公司的賬戶(hù)審計(jì)報(bào)告。該賬戶(hù)審計(jì)報(bào)告能夠反映合資公司與非合資公司之間的關(guān)聯(lián)交易，且證明非合資公司是由合資公司的中方股東所控制，法官發(fā)現(xiàn)這些審計(jì)報(bào)告（原告每年都能收到）與原告的欺詐主張相矛盾，而原告本應(yīng)在申請(qǐng)單方禁令時(shí)向法院遞交這些報(bào)告。
7. 原告告知法院其請(qǐng)求（針對(duì)蓄意協(xié)助、知情收受及共謀欺詐）是所有權(quán)（物權(quán)）請(qǐng)求而不單單是損害賠償請(qǐng)求。在撤銷(xiāo)禁令審理中，原告被迫取消了所有權(quán)請(qǐng)求的申請(qǐng)，法官指出所有權(quán)請(qǐng)求將錯(cuò)誤地影響法官對(duì)單方禁令申請(qǐng)的認(rèn)定并錯(cuò)誤的作出指定財(cái)產(chǎn)接管人的決定。
8. 原告曲解了對(duì)被告公司的調(diào)查結(jié)果，有些BVI公司被證實(shí)曾中止注冊(cè)，又在與原告向斯德哥爾摩仲裁庭申請(qǐng)的同一時(shí)間恢復(fù)注冊(cè)，原告令法院相信被告試圖通過(guò)公司注銷(xiāo)來(lái)消除被告在關(guān)聯(lián)公司所持有的股份，并且重新注冊(cè)單純是為了使合資公司的中方股東免受仲裁結(jié)果的約束。然而，法官發(fā)現(xiàn)這是非常不準(zhǔn)確的，因?yàn)楸桓婕词乖贐VI公司注銷(xiāo)期間，被告依然持有非合資公司的大量股份。
9. 原告未向法院說(shuō)明他們?cè)谥俨弥杏?jì)算的損失包括一項(xiàng)至2045年的預(yù)期損失，也就是說(shuō)如果原告在仲裁中勝訴，被告會(huì)被裁令停止違約行為，原告就不能主張預(yù)期損失。原告也未告知法院，合資公司的資產(chǎn)價(jià)值人民幣6.183億元，如果原告在仲裁中勝訴，不存在無(wú)法從中方股東處受償?shù)膶?shí)際風(fēng)險(xiǎn)。審理撤銷(xiāo)禁令申請(qǐng)的法官認(rèn)為，在單方禁令申請(qǐng)的審理時(shí)法院應(yīng)被告知上述信息，法院在行使自由裁量權(quán)決定采取臨時(shí)救濟(jì)時(shí)，應(yīng)考量禁令能否使損失獲得足夠賠償。
10. 原告在遞交的證據(jù)中省略了一份由普華永道簽出的重要備忘錄中的特定文字。原告向法院傳遞了這樣的信息，即合資公司在管理過(guò)程中涉及某些形式的逃稅且拒絕向原告披露相關(guān)信息（通過(guò)普華永道，合資公司的審計(jì)機(jī)構(gòu)）。法官認(rèn)為，不論何人起草原告方呈交的書(shū)面證據(jù)，都能意識(shí)到這些省略徹底改變了普華永道審計(jì)報(bào)告的內(nèi)容，這些省略是原告故意而為之，試圖影響法庭的判斷。

審理撤銷(xiāo)禁令的法官在本案中指出，“全面審視本案，單方禁令審理過(guò)程中的這些過(guò)錯(cuò)（如未向法院披露全面的案件事實(shí)）直接影響了禁令的正當(dāng)性，禁令應(yīng)被撤銷(xiāo)?！?br />
五、結(jié)語(yǔ)

在本案中，原告意識(shí)到如果能夠獲得臨時(shí)禁令，在案件中將獲得不可比擬的戰(zhàn)略?xún)?yōu)勢(shì)。禁令作出后，BVI法院可以對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)加以管控直至仲裁裁決做出。然而，禁令只能持續(xù)一段時(shí)間，且僅在有限的司法轄區(qū)內(nèi)可以直接執(zhí)行被告的少量財(cái)產(chǎn)，BVI法官所指定的接管人無(wú)需繁雜的跨境訴訟即可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)接管司法轄區(qū)也寥寥可數(shù)。禁令的作用是震懾被告，以便原告在仲裁活動(dòng)中獲得相對(duì)于被申請(qǐng)人的優(yōu)勢(shì)地位。

然而，禁令申請(qǐng)卻起到了相反效果:當(dāng)另一位法官審理禁令撤銷(xiāo)申請(qǐng)時(shí)，被告擁有整整一年的時(shí)間搜集整理證據(jù)并指出原告單方禁令申請(qǐng)時(shí)向法院提交的審查材料中存在諸多瑕疵。盡管持續(xù)一年的財(cái)產(chǎn)凍結(jié)、信息披露和指定接管人令等處罰措施對(duì)被告來(lái)說(shuō)有些長(zhǎng)，但相對(duì)于國(guó)際仲裁的程序來(lái)說(shuō)其實(shí)并不長(zhǎng)。本案中，撤銷(xiāo)禁令的法院裁定是在仲裁舉行第一次證據(jù)聽(tīng)證之前做出的，這對(duì)于原告來(lái)說(shuō)十分不利。

盡管原告十分滿(mǎn)意禁令生效期間內(nèi)所擁有的巨大優(yōu)勢(shì)，且禁令也必定對(duì)仲裁庭產(chǎn)生影響，但法院在仲裁裁決做出之前就裁定撤銷(xiāo)禁令影響更為重大。換句話(huà)說(shuō)，原告的最終目的已失敗，除此之外，撤銷(xiāo)禁令的法院裁定中提到原告對(duì)BVI法院缺乏誠(chéng)信，是“十分嚴(yán)重”的行為。盡管這樣的批評(píng)并未對(duì)原告在仲裁中的處境造成嚴(yán)重不利影響，但肯定擾亂了原告進(jìn)行大量平行訴訟的策略。爭(zhēng)議最終以雙方和解得以解決。

案例評(píng)論：達(dá)能亞洲訴金朝有限公司案。此案表明即使極端嚴(yán)厲的臨時(shí)禁令也很難應(yīng)對(duì)明智的被告。金杜律師事務(wù)所為本案的被告提供法律服務(wù)，并在相關(guān)仲裁及其它平行程序中為被申請(qǐng)人提供法律服務(wù)。

（本文原文為英文，中文為譯文。）

注釋?zhuān)?br />
1、 原告修改后的索賠申請(qǐng)表。
2、Section 24, West Indies Associated States Supreme Court (Virgin Islands) Ordinance, Cap 80
3、American Cyanamid Co vs. Ethicon Ltd [1975] AC 396 HL
4、 Republic of Haiti vs. Duvalier [1990] 1QB 202
5、 ICIC vs. Adham & Ors [1998] BCC 134 at 136
6、 Sibir Energy PLC vs. Gregory Trading ECSC Civil App. 26/2005
7、 財(cái)產(chǎn)凍結(jié)令
8、 證據(jù)搜查令
9、 Bank Mellat vs. Nikpur [1985] F.S.R. 87