7月4日國家外匯管理局發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（“37號文”）及其附件《返程投資外匯管理所涉業(yè)務(wù)操作指引》和《資本項目直接投資外匯業(yè)務(wù)申請表》。根據(jù)37號文，對境內(nèi)企業(yè)通過VIE架構(gòu)進行境外融資及上市產(chǎn)生重要影響的《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（“75號文”）同時廢止。本專題匯聚國浩律師事務(wù)所韋瑋、肖靜愷律師，漢坤律師事務(wù)所林燚新、陳驍敦律師，環(huán)球律師事務(wù)所于淼、羅嵐律師，競天公誠律師事務(wù)所陳澤佳律師觀點，力求通過對37號文的重點條文解讀及其與75號文的對比等，解析規(guī)定變化，為境內(nèi)居民境外投融資和返程投資提供有效的操作指導(dǎo)。

第一部分：37號文重點條文解讀

【37號文第一條】

一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。

本通知所稱“返程投資”，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項目（以下簡稱外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。

本通知所稱“境內(nèi)機構(gòu)”，是指中國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟組織；“境內(nèi)居民個人”是指持有中國境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民，以及雖無中國境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個人。 本通知所稱“控制”，是指境內(nèi)居民通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。

【75號文對應(yīng)條款】

一、本通知所稱“特殊目的公司”，是指境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。

本通知所稱“返程投資”，是指境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。

本通知所稱“境內(nèi)居民法人”，是指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的企業(yè)事業(yè)法人以及其他經(jīng)濟組織；“境內(nèi)居民自然人” 是指持有中華人民共和國居民身份證或護照等合法身份證件的自然人，或者雖無中國境內(nèi)合法身份但因經(jīng)濟利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的自然人。

本通知所稱“控制”，是指境內(nèi)居民通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司或境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國浩律師事務(wù)所）：“特殊目的公司”的目的性更加明確，即“以投融資為目的”，明確了投資和融資兩條線，而不僅僅是原75號文所表述的“股權(quán)融資”目的。

第一款：

1、“特殊目的公司”的目的性更加明確，即“以投融資為目的”，明確了投資和融資兩條線，而不僅僅是原75號文所表述的“股權(quán)融資”目的。

此處，筆者聯(lián)想到《國家外匯管理局關(guān)于進一步改進和調(diào)整直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)[2012]59號文，以下簡稱“59號文”）中“個人非特殊目的公司返程投資”的概念，59號文指出外國投資者直接或間接被境內(nèi)居民持股或控制但不屬于特殊目的公司的，應(yīng)按規(guī)定辦理境外投資外匯登記或備案手續(xù)；境內(nèi)居民個人通過不屬于匯發(fā)［2005］75號文所指特殊目的公司性質(zhì)的境外企業(yè)已對境內(nèi)進行直接投資的，該境外企業(yè)視為非特殊目的公司處理，境內(nèi)居民個人無需為該境外企業(yè)辦理特殊目的公司登記，僅標(biāo)識為“個人非特殊目的公司返程投資”。因此，在75號文領(lǐng)銜的外匯登記管理體系中，分為以融資為目的的境外特殊目的公司外匯登記，以及非以融資為目的境外非特殊目的公司外匯系統(tǒng)標(biāo)識。在37號文新規(guī)定之下，“以投融資為目的”是否囊括了原來的非以融資為目的但可能涉及境內(nèi)投資的非特殊目的公司返程投資標(biāo)識？即對于某些股東是境內(nèi)居民境外投資企業(yè)的外商投資企業(yè)而言，若其中涉及以境內(nèi)外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立或控制該境外投資企業(yè)，相關(guān)境內(nèi)居民是否也需要辦理37號文的外匯登記？此點尚待外匯管理機關(guān)出臺進一步細則解釋或?qū)嵺`操作來驗證。

2、“特殊目的公司”的資產(chǎn)或權(quán)益來源，不僅包括境內(nèi)居民在境內(nèi)的資產(chǎn)或權(quán)益，還包括在境外的資產(chǎn)或權(quán)益。因此，針對某些企業(yè)以其擁有的境外資產(chǎn)申請紅籌上市而言（如國企境外資產(chǎn)大紅籌上市），也需要辦理37號文的外匯登記。

第二款：

事實上，在原75號文項下，協(xié)議控制等VIE模式紅籌上市也應(yīng)辦理外匯登記已經(jīng)在實踐中明確。37號文則進一步明確了新設(shè)外商投資企業(yè)取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益也需要辦理外匯登記，因此協(xié)議控制等VIE模式需要辦理特殊目的公司外匯登記已經(jīng)在法規(guī)層面予以明確。

第四款：

較75號文刪除了“或境內(nèi)企業(yè)”的表述，針對紅籌上市而言，由于特殊目的公司控制境內(nèi)企業(yè)，取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)，即相當(dāng)于取得境內(nèi)企業(yè)的相關(guān)權(quán)力。因此，此處修改更多理解為是法規(guī)語言的簡化。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：根據(jù)37號文，“特殊目的公司”、“返程投資”及“境內(nèi)居民”的定義都做了較大的調(diào)整。

一、定義的重大調(diào)整

根據(jù)37號文，“特殊目的公司”、“返程投資”及“境內(nèi)居民”的定義都做了較大的調(diào)整。 “特殊目的公司”是指境內(nèi)居民（含境內(nèi)機構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。相比于75號文，特殊目的公司：（1）不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”；（2）不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。

“返程投資”，是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項目（以下簡稱外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為。相比于75號文，簡化并明確直接投資的方式為通過“新設(shè)、并購等方式”設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益?！熬硟?nèi)居民”定義區(qū)分為“境內(nèi)機構(gòu)”和“境內(nèi)居民個人”，而“境內(nèi)居民個人”則包括持有中國境內(nèi)居民身份證、軍人身份證件、武裝警察身份證件的“中國公民”，以及雖無中國境內(nèi)合法身份證件、但因經(jīng)濟利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的“境外個人”。

二、拓寬了“特殊目的公司”的范圍

根據(jù)37號文對于“特殊目的公司”的定義，特殊目的公司的范圍進一步擴大，主要體現(xiàn)在：

1.特殊目的公司既可以用于融資，亦可以用于投資

根據(jù)75號文，特殊目的公司成立的目的僅限于在“境外進行股權(quán)融資”，而37號文規(guī)定的特殊目的公司則不僅限于在境外進行股權(quán)融資，還可以在境外進行投資。

這一看似簡單的調(diào)整，卻極大地豐富了特殊目的公司的內(nèi)涵，從根本上確立了境內(nèi)居民，尤其是境內(nèi)居民個人通過特殊目的公司進行境外投資的原則。境內(nèi)機構(gòu)境外投資，此前已有商務(wù)部2009年發(fā)布的《境外投資管理辦法》以及其他相關(guān)法規(guī)的規(guī)定。但對于境內(nèi)居民個人，除了之前的75號文規(guī)定，以及《個人外匯管理辦法》及其實施細則的原則性規(guī)定外，境內(nèi)居民個人的境外投資一直未能有特別明確或可具操作性的規(guī)定或指引，導(dǎo)致境內(nèi)居民個人的境外投資合法性長期處于不確定狀態(tài)。37號文關(guān)于“特殊目的公司”的定義及相關(guān)規(guī)定，可能將為境內(nèi)居民個人境外投資打開一條合法通路，在“走出去”的國家戰(zhàn)略大環(huán)境下，使得境內(nèi)居民個人可以合法實現(xiàn)其境外投資，具體的效果則有待37號文實際執(zhí)行的檢驗。

2.境內(nèi)居民既可以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，亦可以其持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益出資設(shè)立特殊目的公司

根據(jù)75號文，境內(nèi)居民僅能以其合法持有的境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司，而37號文則拓寬為允許境內(nèi)居民以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司。

受限于75號文關(guān)于特殊目的公司僅用于境外融資的目的，且境內(nèi)權(quán)益需要注入特殊目的公司的安排，實踐中，外匯管理部門要求境內(nèi)居民必須先持有境內(nèi)權(quán)益，方可設(shè)立特殊目的公司并進行融資。但是如上所述，37號文下的特殊目的公司可直接用于在境外投資（無須要求境內(nèi)企業(yè)權(quán)益注入），因此，我們理解，只要境內(nèi)居民在境外有合法權(quán)益或資產(chǎn)，也可以設(shè)立特殊目的公司，并完成37號文下的外匯登記，而無須首先在境內(nèi)設(shè)立/持股一家企業(yè)。 另外，結(jié)合“特殊目的公司”及“返程投資”的定義，對于75號文下的“非特殊目的公司”的登記亦可能造成突破，可能有效解決此前“非融資目的”的境外公司“返程投資”的登記問題，具體尚待外匯管理部門進一步解釋和實踐檢驗。

當(dāng)然，鑒于我國長期以來的外匯管制，對于境外資產(chǎn)或權(quán)益的界定以及持有的合法性，則有賴于外匯管理部門的解釋及說明，需要與外匯管理部門進行充分的溝通及確認。

于淼、羅嵐（環(huán)球律師事務(wù)所）：按照75號文的定義，特殊目的公司的兩大要素是：1）境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益；2）以股權(quán)融資為目的，且由境內(nèi)居民直接設(shè)立或間接控制。

1、 擴大“特殊目的公司”的定義范圍

按照75號文的定義，特殊目的公司的兩大要素是：1）境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益；2）以股權(quán)融資為目的，且由境內(nèi)居民直接設(shè)立或間接控制。因此，實務(wù)中，曾出現(xiàn)在一些上市案例中以“境內(nèi)居民并未持有境內(nèi)公司的權(quán)益”，其控制的境外公司不屬于特殊目的公司為理由，不辦理75號文登記的先例（如新晨動力（1148.HK）及航標(biāo)控股（1190.HK））。

根據(jù)37號文，特殊目的公司是指：境內(nèi)居民以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益在境外直接設(shè)立或間接控制的企業(yè)。境內(nèi)外合法權(quán)益包括但不限：貨幣、有價證券、知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等。

結(jié)論：比對37號文和75號文，對特殊目的公司的定義核心區(qū)別在于：

1） 37號文將特殊目的公司設(shè)立的目的擴大為投融資，而不再僅局限為股權(quán)融資；

2） 境內(nèi)居民可以境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司，亦可以境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立特殊目的公司；

3）根據(jù)前述第2）條，未來將無法參考新晨動力/航標(biāo)控股，以境內(nèi)居民未持有境內(nèi)公司權(quán)益為理由，認定其不屬于特殊目的公司并進而不需要進行75號登記（外匯登記）。原因在于：37號文將特殊目的公司的解釋擴大為：只要是境內(nèi)居民以投融資為目的，以其合法持有的資產(chǎn)或權(quán)益（含境外資產(chǎn)或權(quán)益）在境外直接設(shè)立或間接控制的企業(yè)，均是特殊目的公司。

2、 進一步明確境內(nèi)居民個人的界定

較之75號文，37號文并未進行實質(zhì)性改動，但進行了一定的細化和補充。根據(jù)37號文，境內(nèi)居民個人是指：

持有中國境內(nèi)居民身份證件、軍人身份證件、武裝警察身份證件的中國公民，以及無中國境內(nèi)合法身份證件，但是因經(jīng)濟利益關(guān)系在中國境內(nèi)習(xí)慣性居住的境外個人。

另外，37號明確了同時持有境內(nèi)外合法身份證件的人員的處理方式：對于同時持有境內(nèi)合法身份證件和境外（含港澳臺）合法身份證件的，視同境外人士管理，以其境外資產(chǎn)或權(quán)益向境外特殊目的公司出資的，不納入境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯（補）登記范圍。

【37號文第三條】

三、境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記；境內(nèi)居民以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記?！?br />
【75號文對應(yīng)條款】

二、境內(nèi)居民設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前，應(yīng)持以下材料向所在地外匯分局、外匯管理部（以下簡稱“外匯局”）申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)?！?br />
三、境內(nèi)居民將其擁有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)或股權(quán)注入特殊目的公司，或在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)?！?br />
【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國浩律師事務(wù)所）：事實上，由于境外特殊目的公司一般在離岸地注冊，境外離岸公司的設(shè)立非常便捷，在37號文出臺之前，實踐中也是在涉及境內(nèi)外資產(chǎn)聯(lián)接時方需要辦理外匯登記，比如59號文中明確規(guī)定“境內(nèi)居民個人截至申請日已經(jīng)直接或間接控制特殊目的公司，并且特殊目的公司已發(fā)生實質(zhì)性資本或股權(quán)變動的（如境外融資、股權(quán)變動、返程投資等）”，方適用補登記程序。

1、將申請辦理“境外投資外匯登記手續(xù)”的時間由“設(shè)立或控制境外特殊目的公司之前”改為“向特殊目的公司出資前”。事實上，由于境外特殊目的公司一般在離岸地注冊，境外離岸公司的設(shè)立非常便捷，在37號文出臺之前，實踐中也是在涉及境內(nèi)外資產(chǎn)聯(lián)接時方需要辦理外匯登記，比如59號文中明確規(guī)定“境內(nèi)居民個人截至申請日已經(jīng)直接或間接控制特殊目的公司，并且特殊目的公司已發(fā)生實質(zhì)性資本或股權(quán)變動的（如境外融資、股權(quán)變動、返程投資等）”，方適用補登記程序。即在發(fā)生實質(zhì)性資本或股權(quán)變更之前，都應(yīng)算作不違反75號文的規(guī)定，可以辦理初始登記。37號文則進一步明確了此點。

2、將受理境外投資外匯登記手續(xù)的外匯局根據(jù)境內(nèi)外出資資產(chǎn)的不同加以區(qū)分，以境內(nèi)合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地外匯局申請辦理登記，以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向注冊地外匯局或者戶籍所在地外匯局申請辦理登記。

3、刪除了原75號文規(guī)定的“在向特殊目的公司注入資產(chǎn)或股權(quán)后進行境外股權(quán)融資，應(yīng)就其持有特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況辦理境外投資外匯登記變更手續(xù)”。此點減少了變更登記環(huán)節(jié)，筆者在后文結(jié)合37號文第五條的規(guī)定重點評述。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：

特殊目的公司外匯登記程序的調(diào)整——初始登記相關(guān)的調(diào)整

根據(jù)37號文及其《操作指引》，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯管理局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)（“初始登記”）。在辦理初始登記之前，境內(nèi)居民個人可在境外先行設(shè)立特殊目的公司；在初始登記辦理完成前，境內(nèi)居民個人不得對特殊目的公司發(fā)生除支付注冊費用外的其他出資。

相比于75號文及其《操作規(guī)程》，37號文及其《操作指引》：（1）并沒有明確在初始登記完成前，該特殊目的公司不得發(fā)生境外融資、股權(quán)變動或返程投資等實質(zhì)性資本或股權(quán)變動，是否意味著在初始登記前可進行境外融資或其他股權(quán)變動行為？（2）明確境內(nèi)居民個人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記，是否意味著境內(nèi)居民個人間接控制的其他層特殊目的公司（如常見的融資主體開曼公司以及下屬的香港公司）則不需要進行登記？這些尚待實踐中與外匯管理部門進一步溝通和確認。

于淼、羅嵐（環(huán)球律師事務(wù)所）：按照75號文及相關(guān)規(guī)定，境內(nèi)居民應(yīng)當(dāng)在特殊目的公司返程投資前，辦理75號文登記手續(xù)。在實踐中，《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》一般包括境內(nèi)個人直接設(shè)立或間接控制特殊目的公司以及特殊目的公司在境外直接或間接控制的企業(yè)，每一層級的公司均需要進行登記。37號文簡化了登記手續(xù)。根據(jù)37號文，境內(nèi)居民個人僅需為其直接設(shè)立或控制的特殊目的公司（第一層）辦理特殊目的公司登記手續(xù)。

【37號文第五條】

五、已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營權(quán)限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應(yīng)及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。

境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記完成后，方可辦理后續(xù)業(yè)務(wù)（含利潤、紅利匯回）。

【75號文對應(yīng)條款】

六、境內(nèi)居民按規(guī)定辦理境外投資外匯登記及變更手續(xù)后，可向特殊目的公司支付利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資等款項?！?br />
七、特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資、對外擔(dān)保等重大資本變更事項且不涉及返程投資的，境內(nèi)居民應(yīng)于重大事項發(fā)生之日起30日內(nèi)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記變更或備案手續(xù)。

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國浩律師事務(wù)所）：增加“境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營權(quán)限等基本信息變更”的特殊目的公司外匯變更登記。

1、增加“境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營權(quán)限等基本信息變更”的特殊目的公司外匯變更登記。

2、37號文將辦理境外投資外匯變更的范圍限定在“發(fā)生境內(nèi)居民個人”增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換以及合并或分立事項，而不再是原來75號文規(guī)定的“特殊目的公司發(fā)生增資或減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、長期股權(quán)或債權(quán)投資、對外擔(dān)?！保膊辉侔?5號文第三條規(guī)定的“特殊目的公司的凈資產(chǎn)權(quán)益及其變動狀況”。

因此，對于特殊目的公司在境外融資，第三方對特殊目的公司進行增資是否需要辦理37號文的外匯登記程序，筆者有所疑惑，按照對37號文的字面理解，如不涉及境內(nèi)居民個人對特殊目的公司的增資，也不涉及境內(nèi)居民個人將其所持特殊目的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方，應(yīng)無需辦理37號文的外匯登記。

同時，筆者注意到，配套37號文的操作指引——“境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯變更登記”——中對變更登記的類型的規(guī)定，和之前配套75號文的操作指引59號文相比，也非常簡單，主要包括三個方面：

（1）已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營權(quán)限等基本信息變更；

（2）發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更；

（3）境內(nèi)居民個人從已登記的特殊目的公司獲得資本變動收入。

之前的59號文則規(guī)定：

（1）特殊目的公司發(fā)生融資變更事項；

（2）已登記的特殊目的公司在境外直接設(shè)立或間接控制企業(yè)的；（注：紅籌上市架構(gòu)中境外控股公司往往有多個層級，在以往的外匯登記中需要就多個特殊目的公司都予以登記或作為特殊目的公司境外投資做變更登記。而在配套37號文的操作指引——“境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯（補）登記”中明確境內(nèi)居民個人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記。因此，筆者理解從側(cè)面印證了37號文項下特殊目的公司境外再投資無需再辦理登記）

（3）股份回購或退市業(yè)務(wù)中需辦理購付匯業(yè)務(wù)的；

（4）境內(nèi)居民個人從特殊目的公司獲得資本變動收入；

（5）特殊目的公司發(fā)生其他變更事項的，特殊目的公司發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立、債權(quán)投資、對外擔(dān)保等重大資本變更事項。

因此，從本次37號文的出臺背景——簡化和便利境內(nèi)居民通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，切實服務(wù)實體經(jīng)濟發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度， 加之37號文針對的管轄對象是境內(nèi)居民，管轄標(biāo)的是境內(nèi)居民的境內(nèi)外資產(chǎn)跨境流動，再考慮到資本項目項下的外商投資一直都在外管局審批登記范圍內(nèi)（通過外商投資企業(yè)外匯登記系統(tǒng)），筆者大膽理解37號對于不涉及境內(nèi)居民權(quán)益變更也不涉及境內(nèi)外資產(chǎn)跨境流動的事項無需辦理變更登記，即不應(yīng)再包括境外融資變更、境外投資企業(yè)、不涉及跨境資本流動的其他變更事項。

但由于“發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更”中有一個“等”字兜底，有待實踐中外管局如何把握和操作來驗證該條規(guī)定。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：特殊目的公司外匯登記程序的調(diào)整——變更登記相關(guān)的調(diào)整

根據(jù)37號文及其《操作指引》，已登記的境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應(yīng)及時到外匯管理局辦理（“變更登記”）。 相比于75號文及其《操作規(guī)程》，37號文及其《操作指引》：（1）沒有將特殊目的公司（若嚴格依照《操作指引》規(guī)定的“第一層”特殊目的公司）的融資、股權(quán)變動等明確列為變更登記事項；（2）取消了變更事項發(fā)生之日起30個工作日內(nèi)申請辦理登記的時效要求；（3）取消了境內(nèi)居民從特殊目的公司獲取的利潤、紅利及資本變動收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)的時效要求。

于淼、羅嵐（環(huán)球律師事務(wù)所）：放寬變更登記的時間限制

37號文頒布前，已登記的境外特殊目的公司發(fā)生列舉的重要事項變更后，應(yīng)在30天內(nèi)向外匯局申請變更登記。37號文中將該等明確的時間要求改為“及時登記”的要求，降低了對企業(yè)申請登記的時間限制。

【37號文第六條】

六、非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關(guān)系的員工進行權(quán)益激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。 ……

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國浩律師事務(wù)所）：37號文出臺前，境內(nèi)居民參與境外上市公司的期權(quán)計劃可以依據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2012]7號），但是對于未境外上市企業(yè)向境內(nèi)居民員工發(fā)放期權(quán)，且員工在上市前即行權(quán)的行為卻無法辦理外匯登記，導(dǎo)致員工的行權(quán)資金很難合法出境。37號文明確了非上市特殊目的公司對境內(nèi)實體企業(yè)的董監(jiān)高及員工進行股權(quán)激勵，可以辦理特殊目的公司外匯登記程序。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：

允許境內(nèi)企業(yè)的董監(jiān)高及員工就非上市特殊目的公司的股權(quán)激勵計劃辦理外匯登記

根據(jù)37號文，非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關(guān)系的員工進行權(quán)益激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。

37號文第一次明確非上市特殊目的公司實施的針對境內(nèi)企業(yè)董監(jiān)高與員工的股權(quán)激勵計劃（“ESOP”）可以辦理外匯登記并出臺了辦理的細則，體現(xiàn)了監(jiān)管機構(gòu)對于境外融資及境外資本市場發(fā)展的密切關(guān)注。此項規(guī)定將可能有效解決眾多非上市VIE架構(gòu)公司的ESOP的登記與行權(quán)困惑，使得這些公司在上市之前，其推行的ESOP對于大多數(shù)員工而言不再是不確定狀態(tài)，而可能實現(xiàn)員工在適當(dāng)?shù)臅r候選擇在境外直接持股，對于公司留住和激勵員工也將起到積極的推動作用。

不過，考慮到ESOP本身的復(fù)雜性及實施的持續(xù)性及可調(diào)整性，推行此項規(guī)定亦可能對外匯管理部門、公司及員工均產(chǎn)生一定的影響。首先，可能使得外匯管理部門面臨較大的登記工作壓力；其次，對于公司而言，既需要考慮選擇合適的時機協(xié)助員工辦理登記，同時也需要考慮若員工離職，已行權(quán)股份如何處理；第三，對于員工而言，其作為登記義務(wù)人，將履行相應(yīng)的登記手續(xù)，也可能產(chǎn)生一定的負擔(dān)。

我們也注意到，根據(jù)37號文的表述，37號文并沒有要求參與ESOP的境內(nèi)居民必須辦理相應(yīng)外匯登記，而是可以申請辦理。如果嚴格按照字面解釋，則非上市特殊目的公司的ESOP涉及的外匯登記并非法定義務(wù)，應(yīng)有提請公司與員工審慎考慮與選擇之意。當(dāng)然，關(guān)于條文的具體解釋仍然需要與外匯管理部門進行溝通和確認。

于淼、羅嵐（環(huán)球律師事務(wù)所）：境外非上市特殊目的公司股權(quán)激勵外匯登記

在37號文頒布前，國家外匯局僅發(fā)布了關(guān)于境外上市公司的股權(quán)激勵的相關(guān)規(guī)程，對于境外非上市公司的股權(quán)激勵如何辦理外匯操作流程尚無明確規(guī)定。37號文特別規(guī)定，境外非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)、期權(quán)為標(biāo)的對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)董、監(jiān)、高和與其具有雇傭勞動關(guān)系的員工進行股權(quán)激勵（股權(quán)或期權(quán)方式），相關(guān)個人可以在行權(quán)前辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)，并通過特殊目的公司參加股權(quán)激勵。上述規(guī)定與《關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2012]7號）（“7號文”）形成了很好的銜接和互動，進一步明確了境內(nèi)公司如何利用境外市場進行管理層股權(quán)激勵。另外一方面，兩份文件的具體登記部門不同，如何在外匯局內(nèi)部協(xié)調(diào)值得關(guān)注。

【37號文第九條】

九、因轉(zhuǎn)股、破產(chǎn)、解散、清算、經(jīng)營期滿、身份變更等原因造成境內(nèi)居民不再持有已登記的特殊目的公司權(quán)益的，或者不再屬于需要辦理特殊目的公司登記的，應(yīng)提交相關(guān)真實性證明材料及時到外匯局辦理變更或注銷登記手續(xù)。

【專家解讀】

于淼、羅嵐（環(huán)球律師事務(wù)所）：注銷登記

根據(jù)37號文前，外匯局在《關(guān)于進一步改進和調(diào)整直接投資外匯管理政策的通知》匯發(fā)[2012]59號文及《資本項目外匯業(yè)務(wù)操作指引（2013年版）》（匯綜發(fā)[2013]80號）等文件中，僅提及：經(jīng)登記的特殊目的公司變更后不再直接或間接被境內(nèi)居民個人持股或控制（境內(nèi)居民個人通過境內(nèi)機構(gòu)持股或控制的除外）的，境內(nèi)居民個人應(yīng)將其境外轉(zhuǎn)股或清算所得收入按規(guī)定調(diào)回境內(nèi)，方可辦理注銷登記。在37號文中，對可以辦理注銷的范圍，做了更明確的解釋，“因轉(zhuǎn)股、破產(chǎn)、解散、清算、經(jīng)營期滿、身份變更等原因制造成境內(nèi)居民不再持有已登記的特殊目的公司權(quán)益的，或者不再屬于需要辦理特殊目的公司登記的”，應(yīng)及時辦理變更或注銷登記手續(xù)。

【37號文第十條、第十一條】

十、境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。

十一、境內(nèi)居民可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等。

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國浩律師事務(wù)所）：明確境內(nèi)居民控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上向其已登記的特殊目的公司放款，可購匯用于設(shè)立特殊目的公司、股份回購或退市等，當(dāng)然前提是已經(jīng)就相關(guān)特殊目的公司辦理了37號文的外匯登記。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：

根據(jù)37號文：（1）境內(nèi)居民“可以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資”，（2）境內(nèi)居民“可以直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款”，（3）境內(nèi)居民“可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等”。前述規(guī)定，若得到有效執(zhí)行，則對于境內(nèi)居民個人境外投資之意義將尤為重要。

在75號文下，受限于特殊目的公司僅限于境外融資的目的，境內(nèi)居民個人不得向特殊目的公司進行任何出資，無論該等出資是以其境內(nèi)資產(chǎn)還是境外資產(chǎn)，而通過境外股權(quán)融資是特殊目的公司取得大量資金的唯一合法來源。

而37號文的出臺將在很大程度上解決特殊目的公司境外資金需求的問題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持：

1.允許境內(nèi)居民個人直接向特殊目的公司出資

根據(jù)37號文，在特殊目的公司設(shè)立之后，境內(nèi)居民個人可以其境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益（包括但不限于貨幣、有價證券、知識產(chǎn)權(quán)或技術(shù)、股權(quán)、債權(quán)等）向特殊目的公司出資。特殊目的公司可憑借境內(nèi)匯出的資金直接在境外進行投資。但是，對于以非貨幣出資的價值如何確認，是否需要進行評估等其他具體細節(jié)，仍有待于與外匯管理部門進行進一步溝通確認。

2.允許境內(nèi)居民通過其控制的境內(nèi)企業(yè)向特殊目的公司放款

根據(jù)37號文，除可直接向特殊目的公司出資外，境內(nèi)居民個人亦可通過其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，在真實、合理需求的基礎(chǔ)上按照《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)企業(yè)境外放款外匯管理有關(guān)問題的通知》等規(guī)定向已經(jīng)登記的特殊目的公司放款。

3.允許境內(nèi)居民購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等

根據(jù)37號文，境內(nèi)居民個人除了可向特殊目的公司提供資金用于境外投資外，亦可用于特殊目的公司的股份回購或已上市特殊目的公司的退市等。

37號文關(guān)于允許境內(nèi)居民個人向特殊目的公司提供資金支持的規(guī)定，極大地突破了75號的限制，有效地簡化了境內(nèi)居民個人進行境外投資的程序，具有重大意義。

【37號文第十二條】

十二、本通知實施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由，外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行行政處罰。

【75號文對應(yīng)條款】

八、本通知實施前，境內(nèi)居民已在境外設(shè)立或控制特殊目的公司并已完成返程投資，但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，應(yīng)按照本通知規(guī)定于2006年3月31日前到所在地外匯局補辦境外投資外匯登記。境內(nèi)居民補辦境外投資外匯登記后，外匯局可為相關(guān)境內(nèi)企業(yè)辦理外資、外債外匯登記手續(xù)。

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國浩律師事務(wù)所）：在59號文的基礎(chǔ)上，37號文明確外匯補登記的程序，對涉嫌違規(guī)行為采取“先處罰，后補登記”的做法，并且在后文列明了針對不同違法行為處罰的具體依據(jù)。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：特殊目的公司外匯登記程序的調(diào)整——進一步明確可以“補登記”

37號文規(guī)定，在37號文實施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行行政處罰。在國家“走出去”政策的大環(huán)境下，對于之前已經(jīng)設(shè)立“特殊目的公司”但面臨在75號文下補登記的難度，此項規(guī)定，可能將有效解決一些歷史遺留問題，使得這些“特殊目的公司”合法化。 如上述分析，鑒于特殊目的公司外匯登記的程序操作性較強，調(diào)整后仍有部分細節(jié)待與外匯管理部門進行溝通和確認。

陳澤佳（競天公誠律師事務(wù)所）：37號文進一步明確了75號文年代“補登記”等重點難點問題的處理方式。37號文再次明確了補登記所需滿足的條件和相關(guān)辦理手續(xù)及20個工作日的辦理期限。因75號文明確規(guī)定于2006年3月31日前到所在地外匯局補辦境外投資外匯登記，但此后將近十年時間里，各地外管局均在個案處理，視需要繼續(xù)辦理外匯補登記手續(xù)。國家外管局曾多次指示嚴格控制補登記辦理，甚至一度內(nèi)部叫停補登記。專家期待后75號文年代，“補登記”在實踐中受理難度降低，補辦成功率提高。

【37號文第十五條】

十五、境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰。

境內(nèi)居民未按照規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（五）項進行處罰。

在境內(nèi)居民未按照規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息或虛假承諾的情況下，若發(fā)生資金流出，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條進行處罰；若發(fā)生資金流入或結(jié)匯，根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十一條進行處罰。

境內(nèi)居民與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)一申報的，外匯局根據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條第（一）項進行處罰。

【75號文對應(yīng)條款】

十二、境內(nèi)居民違反本規(guī)定構(gòu)成逃匯及其他外匯管理違規(guī)行為的，外匯局應(yīng)按照《中華人民共和國外匯管理條例》及有關(guān)規(guī)定進行處罰。

【專家解讀】

韋瑋、肖靜愷（國浩律師事務(wù)所）：結(jié)合《中華人民共和國外匯管理條例》的規(guī)定，進一步明確了對違反37號文的不同違法行為的處罰依據(jù)。在實踐操作過程中，若申請外匯補登記，外匯管理局會要求境內(nèi)居民提供會計事務(wù)所出具的專項審計報告，審計2005年11月1日以來，特殊目的公司直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)是否向境外支付利潤、清算、轉(zhuǎn)股、減資、先行回收投資、股東貸款本息等款項（含將上述款項用于境內(nèi)再投資、轉(zhuǎn)增資等），并以此作為外匯處罰的參考。

林燚新、陳驍敦（漢坤律師事務(wù)所）：境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司 根據(jù)《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定，由外匯管理機關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

明確了具體處罰依據(jù)和措施

不同于75號文，37號文針對具體的違規(guī)情形，明確了具體的懲罰依據(jù)及措施，包括：

1、境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司

根據(jù)《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定，由外匯管理機關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

2、境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息，存在虛假承諾等行為

根據(jù)《外匯管理條例》第四十八條第（五）項規(guī)定，由外匯管理機關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對機構(gòu)可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。

3、在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息或虛假承諾的情況下，發(fā)生資金流出

根據(jù)《外匯管理條例》第三十九條規(guī)定，由外匯管理機關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

4、在境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記，未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息或虛假承諾的情況下，發(fā)生資金流入或結(jié)匯

根據(jù)《外匯管理條例》第四十一條規(guī)定，違反規(guī)定將外匯匯入境內(nèi)的,由外匯管理機關(guān)責(zé)令改正，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；非法結(jié)匯的，由外匯管理機關(guān)責(zé)令對非法結(jié)匯資金予以回兌，處違法金額30%以下的罰款。

5、境內(nèi)居民與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計

根據(jù)《外匯管理條例》第四十八條第（一）項規(guī)定，由外匯管理機關(guān)責(zé)令改正，給予警告，對機構(gòu)可以處30萬元以下的罰款，對個人可以處5萬元以下的罰款。

第二部分：律師提示——新規(guī)下怎樣應(yīng)對境內(nèi)居民境外投資外匯登記

陳澤佳（競天公誠律師事務(wù)所）：

1、根據(jù)37號文的新規(guī)定，在具體辦理操作層面，37號文較之75號文，并未呈現(xiàn)此前市場所傳言的實質(zhì)性寬松狀態(tài)。申請人及其律師在和主管外匯局溝通準備、起草申請文件和遞交申請等環(huán)節(jié)的各項工作并無實質(zhì)性的改變及影響。資深專家并未解讀出任何原先需要辦理75號文登記而在37號文規(guī)定下可以不必辦理的情形；所期待的審核權(quán)限下放依然落空，審核權(quán)限依然被限定在省級分局管理部；“境內(nèi)居民個人”的定義解釋依然和之前保持一致（即依然包括外籍自然人由于經(jīng)濟利益關(guān)系需要辦理登記的情況）。

2、37號文有部分條款涉及其他部委的行政許可手續(xù)，超出國家外管局單獨可以決定范圍。如其規(guī)定下境內(nèi)居民可以其境內(nèi)外資產(chǎn)或權(quán)益向其控制的境外企業(yè)出資，并辦理相應(yīng)外匯登記；在實踐中，如果所出資權(quán)益為境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)，則同時會受10號令中關(guān)于跨境換股交易中商務(wù)部門審批的限制，上述出資方式是否可以順利獲得其他主管部門的審批并辦理完成外匯登記具有很大不確定性。

3、后75號文年代，外匯登記怎么辦？筆者認為，新的37號文時代，辦理境內(nèi)居民境外投資外匯登記所需處理的關(guān)鍵技術(shù)問題和實際操作程序及實踐辦理過程中所需重點注意的事項與75號文年代相比并無任何實質(zhì)性差別。筆者建議，聘請具有豐富辦理境外投資外匯登記經(jīng)驗的IPO律師等中介機構(gòu)協(xié)助，在正式申請前與具有管轄權(quán)的外管局相關(guān)主管官員良好溝通，并在獲得其對申請方案的認可后再行提交正式的申請，以保證登記申請獲得接受并盡快獲批登記。