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《勞動合同法》第二條第一款:“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法?!秳趧雍贤ā返诙l第二款:“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執(zhí)行?!?依據(jù)《勞動合同法》規(guī)定,用人單位是中國境內(nèi)的組織,而外國企業(yè)屬于境外組織。 此外,《勞動合同法》對用人單位主體作了列舉,但未將外國企業(yè)(包括港澳臺企業(yè))在華代表處納入其中。
我們知道外國企業(yè)(包括港澳臺企業(yè))常駐代表機(jī)構(gòu)本身不是一個獨(dú)立的主體,不同于分公司、子公司等組織形式,代表機(jī)構(gòu)的設(shè)立有很大的隨意性和臨時性。嚴(yán)格來說,香港公司常駐代表機(jī)構(gòu)仍屬于該外國企業(yè)的內(nèi)部機(jī)構(gòu),對外不具有獨(dú)立的行為能力,不能獨(dú)立對外從事活動,一般都是以處理該外國企業(yè)的內(nèi)部事務(wù)為主要活動范圍。所以,香港公司等外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立的代表機(jī)構(gòu)不是我國《勞動合同法》所定義的“用人單位”。