一、離岸信托的稅法內(nèi)涵及其功能

（一）離岸信托的稅法內(nèi)涵

中外學(xué)者多從信托的國(guó)際性或涉外性闡釋離岸信托的含義，雖能精準(zhǔn)把握離岸信托的涉外因素，但忽視了離岸信托的稅法特征，難以適應(yīng)其稅收征管實(shí)踐。從世界范圍看，離岸信托的稅法含義往往規(guī)定在所得稅法中，大致可分為兩種界定模式。

一種是非居民信托（non-resident trusts）模式，以英國(guó)為代表?！?a href="http://www.sylcty.com/question/68414">英國(guó)所得稅法》沒(méi)有對(duì)離岸信托作出直接定義，而是在第474條至476條借助居民信托和非居民信托概念描述了離岸信托的內(nèi)涵，即離岸信托通常是指非居民信托。所有受托人是英國(guó)居民的信托為居民信托，而所有受托人是非英國(guó)居民的信托是非居民信托。部分受托人是英國(guó)居民的信托性質(zhì)之判斷，取決于委托人設(shè)立信托時(shí)是否在英國(guó)居住、習(xí)慣性居住或定居。如果是，則為居民信托，否則為非居民信托。當(dāng)部分受托人是英國(guó)居民時(shí)，英國(guó)判斷信托的性質(zhì)依據(jù)委托人設(shè)立信托時(shí)的身份標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，可以說(shuō)擴(kuò)大了居民信托的范圍，更有利于維護(hù)英國(guó)的稅收利益。同時(shí)，這也反映了英國(guó)在稅法上對(duì)離岸信托范圍的限縮。

另一種是外國(guó)信托（foreign trusts）模式，包括以美國(guó)為代表的法院標(biāo)準(zhǔn)（court test）和控制標(biāo)準(zhǔn)（control test），以新加坡為代表的委托人和受益人是否為本國(guó)居民標(biāo)準(zhǔn)。美國(guó)《國(guó)內(nèi)收入法典》第7701（a）（30）（E）節(jié)規(guī)定了美國(guó)國(guó)內(nèi)信托的定義，即符合美國(guó)法院能夠?qū)υ撔磐械墓芾磉M(jìn)行主要監(jiān)督（法院標(biāo)準(zhǔn)）且美國(guó)公民或稅收居民有權(quán)控制該信托的所有實(shí)質(zhì)性決定（控制標(biāo)準(zhǔn)）條件的信托。否則，默認(rèn)為外國(guó)信托。簡(jiǎn)言之，美國(guó)稅法上的離岸信托是指受托人非本國(guó)人或本國(guó)法院無(wú)法有效行使控制權(quán)的信托。《新加坡所得稅法》第13G條及據(jù)此發(fā)布的《外國(guó)信托所得稅豁免規(guī)則》規(guī)定，享受所得稅豁免的外國(guó)信托是指以書面作成，委托人與受益人必須為非新加坡公民、居民，或非新加坡公民、居民為股東的企業(yè)，或是由不具有新加坡公民、居民身份的自然人或外國(guó)企業(yè)直接或間接地享有受益權(quán)的單位信托基金，且所得源自特定投資收入，并由新加坡當(dāng)?shù)厥芡腥嘶蛐磐泄竟芾?。由此可知，《新加坡所得稅法》原則上將離岸信托定位為委托人及受益人均非本國(guó)公民或居民的外國(guó)信托，范圍較之英國(guó)更寬泛。

上述兩種界定模式在形式表達(dá)上存在差異性，但在內(nèi)容實(shí)質(zhì)上均揭示了離岸信托的稅法特征。一是離岸信托是依據(jù)離岸管轄地法律設(shè)立，信托關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅均適用該地法律；二是委托人是居民國(guó)（地區(qū)）的稅收居民，包括具有稅收居民身份的自然人或法律實(shí)體；三是受托人全部或部分是非居民國(guó)（地區(qū)）的法律實(shí)體，這些實(shí)體對(duì)信托事務(wù)決策具有實(shí)質(zhì)控制權(quán)。概而言之，某一稅收管轄區(qū)稅法上的離岸信托可以理解為本稅收管轄區(qū)稅收居民依離岸管轄地法律設(shè)立，并由外國(guó)法律實(shí)體為實(shí)質(zhì)控制管理的信托。

（二）離岸信托的財(cái)產(chǎn)功能

除信托之資產(chǎn)預(yù)先規(guī)劃、管理方法彈性、風(fēng)險(xiǎn)隔離等優(yōu)勢(shì)外，離岸信托還有規(guī)避國(guó)內(nèi)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)、不易受債權(quán)追索、保密性強(qiáng)、強(qiáng)化資產(chǎn)規(guī)劃、享受稅收優(yōu)惠等優(yōu)勢(shì)。若從財(cái)產(chǎn)角度視之，這些優(yōu)勢(shì)集中體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能和財(cái)產(chǎn)管理功能。

離岸信托的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能，源于信托設(shè)立人將其財(cái)產(chǎn)（經(jīng)濟(jì)上所有權(quán)）轉(zhuǎn)移到受托人名下（法律上所有權(quán)），受托人以自己名義持有、管理或處分該財(cái)產(chǎn)的設(shè)計(jì)。不同于買賣、贈(zèng)與和繼承等傳統(tǒng)意義上的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式，離岸信托一方面可以實(shí)現(xiàn)受益人責(zé)任與利益的分離，另一方面可以憑借離岸管轄區(qū)的法律、稅收、金融等制度優(yōu)勢(shì)，減輕或消除買賣、贈(zèng)與和繼承等財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式所存在的種種負(fù)擔(dān)與限制。例如，委托人可以通過(guò)在承認(rèn)信托并對(duì)信托規(guī)定十分寬松的離岸管轄區(qū)設(shè)立離岸信托來(lái)規(guī)避遺產(chǎn)稅。

離岸信托的財(cái)產(chǎn)管理功能，在于委托人因時(shí)間、精力、能力等因素而需借助受托人的專業(yè)性，在代理、行紀(jì)、有限合伙和投資企業(yè)等方式之外拓展新的財(cái)產(chǎn)管理方式，使特定的財(cái)產(chǎn)穩(wěn)定、增值或產(chǎn)生更大的經(jīng)濟(jì)效益。受托人注冊(cè)在離岸管轄區(qū)，委托人不用親臨當(dāng)?shù)?，其信托可以直接?zhí)行。特定離岸管轄區(qū)對(duì)信托有相對(duì)寬松的政策，使受益人利益能夠得到更多的保護(hù)。例如，許多家族創(chuàng)始人選擇設(shè)立離岸信托，委托注冊(cè)在離岸管轄區(qū)的受托人持有原家庭成員的股份，實(shí)現(xiàn)家族成員與家族企業(yè)控制權(quán)、決策權(quán)的剝離，提高企業(yè)管理層的可預(yù)期性和新老團(tuán)隊(duì)銜接、融合的穩(wěn)定性，從而實(shí)現(xiàn)家族財(cái)富平穩(wěn)、有序地傳承。

如果信托財(cái)產(chǎn)未轉(zhuǎn)移至受托人名下，那么受托人將無(wú)法開(kāi)展財(cái)產(chǎn)管理活動(dòng)，更遑論財(cái)產(chǎn)管理功能的實(shí)現(xiàn)。如果委托人將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了受托人，但受托人僅承受所有權(quán)名義而不承擔(dān)審慎管理責(zé)任，那么該離岸信托將會(huì)喪失財(cái)產(chǎn)保護(hù)的作用，財(cái)產(chǎn)管理功能亦會(huì)被虛置。由此可見(jiàn)，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移是離岸信托功能的形式表現(xiàn)，財(cái)產(chǎn)管理是離岸信托功能的實(shí)質(zhì)要義，兩者互為表里、相輔相成、缺一不可。

二、離岸信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負(fù)外部性及其稅法消解

（一）離岸信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負(fù)外部性

設(shè)立離岸信托的稅收管轄區(qū)具備較為完善的信托法，以此作為信托關(guān)系成立及運(yùn)行的準(zhǔn)據(jù)法，以因應(yīng)委托人對(duì)多樣化信托服務(wù)的需求。這些地區(qū)大多規(guī)定受托人持有的信托免繳所得稅，非居民受益人的分配利益免繳相關(guān)稅款。如百慕大信托的利潤(rùn)或所得無(wú)須繳納所得稅或資本利得稅，且該信托的分配也不受百慕大征稅影響。委托人所屬居民管轄區(qū)的稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)離岸信托設(shè)立行為、離岸信托本身及未獲得信托所得分配的受益人不具備征稅權(quán)，除非離岸信托有來(lái)源于該居民管轄區(qū)的收入或離岸信托實(shí)現(xiàn)了對(duì)居民受益人的分配。否則，當(dāng)收入一直被累積在離岸信托，或在受益人終止其在委托人所在管轄區(qū)的稅收居民身份后再進(jìn)行分配時(shí)，便會(huì)產(chǎn)生事實(shí)上逃避稅的效果。

為紓緩離岸信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負(fù)外部性，一些在岸管轄區(qū)會(huì)對(duì)其居民將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給擁有居民受益人的非居民信托的行為課稅。然而，委托人仍可進(jìn)行規(guī)避，如設(shè)立以國(guó)際慈善組織為唯一受益人或受托人在任何時(shí)候有權(quán)為信托增加新的受益人乃至無(wú)指定受益人的離岸信托。對(duì)此，部分在岸管轄區(qū)拓展了其非居民信托規(guī)則，對(duì)任何將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給非居民信托的居民就相關(guān)信托財(cái)產(chǎn)征稅。但這僅能遏制居民將資金轉(zhuǎn)移到非居民信托，而無(wú)法對(duì)離岸信托的經(jīng)營(yíng)和分配進(jìn)行有效稅務(wù)監(jiān)管。

產(chǎn)生上述負(fù)外部性的原因有三。一是委托人的流動(dòng)性。離岸信托設(shè)立人通常是高凈值人員，其國(guó)際化流動(dòng)頻繁。相較于法人實(shí)體，他們一般無(wú)固定生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，可以選擇生活的國(guó)家或地區(qū)，也可以選擇交往的稅務(wù)機(jī)關(guān)，還可以輕易轉(zhuǎn)換稅收居民身份。二是離岸架構(gòu)的保密性。國(guó)際范圍內(nèi)沒(méi)有統(tǒng)一的受益人信息登記和獲取機(jī)制，離岸信托等法律架構(gòu)受益人的信息幾乎處于絕密狀態(tài)。三是稅務(wù)監(jiān)管的分割性。各自為陣的國(guó)家實(shí)施性管轄權(quán)被限制在本國(guó)疆域內(nèi)，在獲取他國(guó)課稅信息、調(diào)查取證、追征欠稅等方面存在失靈。正是委托人的流動(dòng)性、離岸架構(gòu)的保密性、稅務(wù)監(jiān)管的分割性共同作用，使離岸信托的資產(chǎn)和所得游離在國(guó)家稅收征管體系之外，從而產(chǎn)生了雙重不征稅或征稅不足的后果。

（二）離岸信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能負(fù)外部性的稅法消解

第一，實(shí)施多邊自動(dòng)情報(bào)交換，稅收透明度不斷提高。一張從列支敦士登流出的載有諸多國(guó)家高凈值人員逃避稅信息的CD，觸發(fā)了國(guó)際范圍內(nèi)打擊利用離岸管轄區(qū)信息不透明進(jìn)行逃避稅的多米諾骨牌。美國(guó)出臺(tái)了《海外賬戶稅收遵從法案》（FATCA），經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）制定了《金融賬戶涉稅信息自動(dòng)交換標(biāo)準(zhǔn)》（CRS）。截至2021年8月12日，已有112個(gè)稅收管轄區(qū)（包括百慕大、英屬維爾京群島、開(kāi)曼群島等傳統(tǒng)離岸管轄區(qū)）簽署了實(shí)施CRS的《金融賬戶涉稅信息自動(dòng)化交換之多邊政府間協(xié)議》（CRSMCAA）。多邊自動(dòng)情報(bào)交換的國(guó)際網(wǎng)絡(luò)基本建成，且覆蓋范圍不斷擴(kuò)大，包括離岸信托在內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)的盡職調(diào)查義務(wù)日益加重。CRS要求，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)通過(guò)盡職調(diào)查程序識(shí)別締約管轄區(qū)稅收居民在該機(jī)構(gòu)開(kāi)立的賬戶，并向其所在管轄區(qū)主管部門報(bào)送賬戶持有人名稱、納稅人識(shí)別號(hào)、地址、賬號(hào)、余額、利息、股息以及出售金融資產(chǎn)的收入等信息，再由該管轄區(qū)稅務(wù)主管部門與賬戶持有人的居民管轄區(qū)稅務(wù)主管部門開(kāi)展信息交換。2019年，有近100個(gè)管轄區(qū)交換了總價(jià)值約10萬(wàn)億歐元的8400萬(wàn)個(gè)金融賬戶有關(guān)信息。2020年，有105個(gè)管轄區(qū)自動(dòng)交換信息，交換網(wǎng)絡(luò)增加了15%，達(dá)到約7000個(gè)。大量的高凈值人員境外金融賬戶，勢(shì)必會(huì)曝光在居民管轄區(qū)稅務(wù)主管當(dāng)局監(jiān)管之下，逐步走向透明化。

此外，為有效實(shí)施CRS，OECD還配套發(fā)布了《針對(duì)CRS規(guī)避安排和不透明離岸架構(gòu)的強(qiáng)制性披露規(guī)則范本》（MDR），要求中介或納稅人在CRS規(guī)避架構(gòu)或者不透明離岸架構(gòu)可供執(zhí)行的30天內(nèi)向本國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行披露，并嚴(yán)格監(jiān)管利用稅收居民身份規(guī)避CRS申報(bào)的行為。OECD成員國(guó)有義務(wù)將這些規(guī)則轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法律，而歐盟已將MDR轉(zhuǎn)化為具有法律效力的指令——《歐盟理事會(huì)2018/22號(hào)指令》。

第二，推行受益所有人信息登記，離岸信托架構(gòu)透明化增強(qiáng)。當(dāng)前，越來(lái)越多的管轄區(qū)建立了受益所有人信息統(tǒng)一登記冊(cè)，主管當(dāng)局便能輕易獲取離岸信托等法律架構(gòu)最終控制人或受益人的信息。例如，英國(guó)通過(guò)《2015年小企業(yè)、企業(yè)和就業(yè)法》建立了重要控制人（PSC）登記冊(cè)，記載對(duì)企業(yè)有重大控制權(quán)人的信息；并通過(guò)《制裁和反洗錢法案（修正案）》，建立了海外領(lǐng)地企業(yè)受益所有人登記冊(cè)。據(jù)此，澤西島、根西島等已通過(guò)相關(guān)立法，建立了企業(yè)受益所有人登記冊(cè)。又如，歐盟于2015年出臺(tái)了《防止將金融系統(tǒng)用于洗錢和恐怖活動(dòng)融資的指令》，要求將明示信托（express trust）的設(shè)立人、受托人、受益人以及最終控制權(quán)人的信息存儲(chǔ)在一個(gè)集中的國(guó)家登記中心。2018年，歐盟又將登記主體擴(kuò)大至信托、信托公司和信托基金等法律架構(gòu)，獲取受益人信息的主體擴(kuò)大至能夠證明存在合理利益的任何人和組織，并規(guī)定信托受益人信息在整個(gè)歐洲范圍內(nèi)交換。

第三，加強(qiáng)國(guó)際反逃避稅合作，稅務(wù)監(jiān)管合力已形成。為應(yīng)對(duì)國(guó)際逃避稅，歐盟理事會(huì)與OECD在2010年修訂了《多邊稅收征管互助公約》（MAC），OECD受二十國(guó)集團(tuán)（G20）委托發(fā)布《實(shí)施稅收協(xié)定相關(guān)措施以防止稅基侵蝕和利潤(rùn)轉(zhuǎn)移的多邊公約》（MLI），加強(qiáng)稅務(wù)機(jī)關(guān)之間的國(guó)際合作，執(zhí)行BEPS相關(guān)措施并修訂已有的雙邊稅收協(xié)定。截至2021年9月，已有144個(gè)稅收管轄區(qū)加入了MAC，覆蓋所有二十國(guó)集團(tuán)成員、所有金磚國(guó)家、所有OECD成員國(guó)、主要金融中心和越來(lái)越多的發(fā)展中國(guó)家；有95個(gè)稅收管轄區(qū)簽署了MLI，阿爾及利亞、埃斯瓦蒂尼、黎巴嫩、泰國(guó)等國(guó)表示有意愿簽署該公約。國(guó)際反逃避稅合作網(wǎng)絡(luò)已基本形成且不斷完善，這將賦能以屬地原則建構(gòu)的各自為陣的國(guó)家征管體系，形成全球稅務(wù)監(jiān)管合力。更為重要的是，根據(jù)MLI第六條之規(guī)定，被公約所涵蓋的稅收協(xié)定必須在序言納入打擊逃避稅的內(nèi)容。如果離岸架構(gòu)的主要目的是為了獲得稅收協(xié)定待遇，那么締約國(guó)可以拒絕給予協(xié)定優(yōu)惠?？梢哉f(shuō)，MLI及其對(duì)稅收協(xié)定的修改，將會(huì)對(duì)利用離岸架構(gòu)享受稅收優(yōu)惠的有效性造成實(shí)質(zhì)影響。

可見(jiàn)，隨著前述稅務(wù)情報(bào)交換、受益所有人信息透明化、國(guó)際反逃避稅合作的不斷發(fā)展，高凈值人員利用一系列離岸架構(gòu)達(dá)到在任何地方不納稅的時(shí)代一去不復(fù)返，離岸信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負(fù)外部性也正在消解。

三、我國(guó)離岸信托稅法規(guī)制現(xiàn)狀的檢視

相較于信托法律體系的完備性，我國(guó)信托的稅法規(guī)制存在稅制不健全、稅負(fù)不公平、納稅主體不明確、慈善信托激勵(lì)不足等突出問(wèn)題。目前，《個(gè)人所得稅法》《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例均沒(méi)有特別針對(duì)信托的規(guī)定，信托所得稅規(guī)定散落在極少數(shù)稅收協(xié)定的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)條款（如中國(guó)-新西蘭協(xié)定）、不動(dòng)產(chǎn)所得條款（如中國(guó)-馬來(lái)西亞協(xié)定、中國(guó)-新加坡協(xié)定），以及《財(cái)政部國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于信貸資產(chǎn)證券化有關(guān)稅收政策問(wèn)題的通知》（財(cái)稅〔2006〕5號(hào)）等規(guī)范性文件，稅法之于離岸信托設(shè)立、存續(xù)、變更、終止的規(guī)制存在空白?；蛟S是因?yàn)樾磐卸愂諛?gòu)成要件規(guī)定的缺失，相關(guān)稅法（包括稅收協(xié)定等）賦予稅務(wù)機(jī)關(guān)更多的納稅調(diào)整權(quán)，以此緩解離岸信托稅收征管困難。

一方面，《個(gè)人所得稅法》修訂，完善反逃避稅體系。2018年《個(gè)人所得稅法》的第七次修改可謂亮點(diǎn)紛呈，為遏制離岸信托逃避稅提供了行之有效的規(guī)則。一是明確引入了居民個(gè)人和非居民個(gè)人的概念，并將居住時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)由1年調(diào)整為183天。此規(guī)則符合國(guó)際慣例而且容易操作，為境外金融機(jī)構(gòu)判斷一個(gè)人是否為中國(guó)稅收居民提供了便利。二是增加了“因移居境外注銷中國(guó)戶籍”應(yīng)依法辦理納稅申報(bào)的情形，要求注銷中國(guó)戶籍（包括放棄中國(guó)護(hù)照）前必須辦理稅款清算，即全面施行“離境清稅”制度。三是增加個(gè)人所得反避稅條款，明確稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)個(gè)人實(shí)施不具有合理商業(yè)目的安排、獲取不當(dāng)稅收利益的行為具有納稅調(diào)整權(quán)。在新《個(gè)人所得稅法》下，高凈值人員欲通過(guò)稅收居民身份的轉(zhuǎn)化及消極離岸信托、間接控制離岸信托等方式來(lái)逃避稅的風(fēng)險(xiǎn)陡增。

另一方面，完善稅收協(xié)定網(wǎng)絡(luò)，深度參與國(guó)際稅收合作，嚴(yán)厲打擊國(guó)際逃避稅。一是進(jìn)一步擴(kuò)大和完善協(xié)定網(wǎng)絡(luò)。截至目前，我國(guó)已經(jīng)與110個(gè)稅收管轄區(qū)（包括馬里求斯、塞舌爾）簽訂了稅收協(xié)定或安排（協(xié)議）。根據(jù)MLI的要求，這些稅收協(xié)定或安排（協(xié)議）將把反逃避稅列為目標(biāo)之一，并逐步落實(shí)BEPS行動(dòng)計(jì)劃最低標(biāo)準(zhǔn)。二是不斷加強(qiáng)國(guó)際稅收合作。在與巴哈馬等主要離岸管轄區(qū)簽訂了10個(gè)稅收專項(xiàng)情報(bào)交換協(xié)議的基礎(chǔ)上，我國(guó)還簽訂了MAC和CRSMCAA等多邊稅收公約。截至2021年9月底，包括巴哈馬、百慕大、英屬維爾京群島、開(kāi)曼群島、荷蘭、盧森堡、馬紹爾群島、毛里求斯、新加坡、瑞士、瓦努阿圖等101個(gè)稅收管轄區(qū)，將向我國(guó)自動(dòng)報(bào)送中國(guó)稅收居民境外金融賬戶涉稅信息。據(jù)此，我國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)可便捷地獲取有關(guān)離岸信托法律或受益所有權(quán)的情報(bào)，包括委托人、受托人、受益人以及監(jiān)管人等信息。

上述措施在一定程度和范圍上打擊了高凈值人員利用離岸信托逃避稅的氣焰，然而在具體實(shí)施中相關(guān)問(wèn)題仍有待進(jìn)一步明確。例如，離境清稅的規(guī)定較為原則，注銷中國(guó)戶籍（或放棄中國(guó)護(hù)照）行為本身是否會(huì)產(chǎn)生處置資產(chǎn)的稅收效果不得而知。又如，《個(gè)人所得稅法》第八條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的受控外國(guó)企業(yè)（CFC）規(guī)則適用主體并沒(méi)有涵蓋信托等法律實(shí)體。當(dāng)居民個(gè)人或者居民個(gè)人和居民企業(yè)控制的離岸信托對(duì)歸屬于居民個(gè)人的利潤(rùn)不作分配或減少分配時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)將無(wú)權(quán)進(jìn)行納稅調(diào)整。再如，隨著CRS的深入實(shí)施，大量的離岸信托委托人、受托人、受益人、監(jiān)管人、信托財(cái)產(chǎn)等信息將會(huì)被交換至我國(guó)，如何高效、安全地運(yùn)用這些信息是稅務(wù)機(jī)關(guān)亟待解決的難題。此外，我國(guó)稅收居民在自動(dòng)交換之前主動(dòng)披露相關(guān)信息，是否可以免除以及可以在多大范圍內(nèi)免除相關(guān)的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，并未明確。至少在當(dāng)前稅法中沒(méi)有規(guī)定一種機(jī)制允許自行披露，即并沒(méi)有賦予納稅人一個(gè)解決歷史問(wèn)題的渠道，易增加稅法實(shí)施的不確定性。

四、完善我國(guó)離岸信托稅法規(guī)制的思路與對(duì)策

（一）轉(zhuǎn)變稅法規(guī)制離岸信托的思路

中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳于2021年印發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步深化稅收征管改革的意見(jiàn)》明確提出要“精準(zhǔn)實(shí)施稅務(wù)監(jiān)管”，“依法加強(qiáng)對(duì)高收入高凈值人員的稅費(fèi)服務(wù)與監(jiān)管”。但是，當(dāng)前稅收征管實(shí)踐尤為強(qiáng)調(diào)對(duì)高凈值人員利用離岸信托逃避稅的防杜。誠(chéng)如前文所述，逃避稅只是離岸信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負(fù)外部性而非離岸信托功能的全部，況且離岸信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的負(fù)外部性正在不斷消解。過(guò)度強(qiáng)調(diào)稅法對(duì)離岸信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能的監(jiān)管，勢(shì)必會(huì)限縮其財(cái)產(chǎn)管理功能的發(fā)揮，造成我國(guó)高凈值人群的財(cái)富外流。事實(shí)上，我國(guó)高凈值人群用信托進(jìn)行財(cái)富管理的需求逐年攀升。據(jù)《2021中國(guó)私人財(cái)富報(bào)告》統(tǒng)計(jì)，2020年我國(guó)可投資資產(chǎn)在1 000萬(wàn)元以上的高凈值人員數(shù)量達(dá)262萬(wàn)人，擁有可投資資產(chǎn)總規(guī)模達(dá)241萬(wàn)億元?！短剿鳌ぶ鲃?dòng)·更新：2020中國(guó)高凈值人群需求管理白皮書》顯示，我國(guó)高凈值人群利用信托進(jìn)行財(cái)富管理的比例由2016年的16%提升至2020年28%。因此，稅法對(duì)離岸信托的規(guī)制應(yīng)實(shí)現(xiàn)由單一約束財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能向兼具約束財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能和激勵(lì)財(cái)產(chǎn)管理功能的轉(zhuǎn)變，并日益突出對(duì)財(cái)產(chǎn)管理功能的激勵(lì)。未來(lái)稅法既要完善反避稅規(guī)則，也要健全信托稅收制度；既要維護(hù)國(guó)家的稅收利益，也要護(hù)航納稅人財(cái)富的創(chuàng)造與傳承。唯有如此，才能在有效控制不合理國(guó)內(nèi)資本外流的同時(shí)，為我國(guó)高凈值人群在國(guó)內(nèi)有效實(shí)現(xiàn)財(cái)富傳承提供條件，從而保證資本更多地支持國(guó)內(nèi)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

（二）健全離岸信托稅收實(shí)體規(guī)則

離岸信托作為信托的特殊類型，除了遵循信托的一般稅收規(guī)則之外，還應(yīng)有符合自身稅收特征的特殊規(guī)則。信托稅收規(guī)則不健全以及離岸信托稅收規(guī)則留白，是我國(guó)當(dāng)前離岸信托稅收管理的突出問(wèn)題。健全離岸信托稅收實(shí)體規(guī)則有賴于從一般規(guī)則和特殊規(guī)則兩個(gè)層面予以推進(jìn)。

關(guān)于一般規(guī)則的構(gòu)建，理論界普遍贊成通過(guò)實(shí)質(zhì)課稅原則來(lái)明晰信托的納稅義務(wù)人、課稅對(duì)象及納稅時(shí)間等稅收構(gòu)成要件。申言之，一是信托財(cái)產(chǎn)在信托法律關(guān)系主體之間形式轉(zhuǎn)移時(shí)，不具備所得稅法上的可稅性。二是在信托運(yùn)行過(guò)程中，信托收益的納稅人是實(shí)質(zhì)受益人而非信托本身。三是信托收益實(shí)現(xiàn)之時(shí)為納稅義務(wù)發(fā)生時(shí)間，而無(wú)論信托收益是否對(duì)實(shí)質(zhì)受益人進(jìn)行分配。在實(shí)質(zhì)受益人獲得收益分配之前，基于征管便利可由受托人作為扣繳義務(wù)人；在他益信托情形下，如實(shí)質(zhì)受益人情況不明，可以信托委托人為納稅義務(wù)人。

關(guān)于特殊規(guī)則的建立，需要充分考慮受托人是非本國(guó)稅收居民，或者更確切地說(shuō)受托人游離在本國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)監(jiān)管之外的現(xiàn)實(shí)因素。我國(guó)稅法可以根據(jù)信托所處的不同狀態(tài)，設(shè)置相應(yīng)的征稅規(guī)則。在設(shè)立時(shí)，居民委托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給非居民稅收個(gè)人或法律實(shí)體的受托人，應(yīng)視同財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓征收所得稅，以此先行遏制居民將資金轉(zhuǎn)移到非居民信托。在存續(xù)期間，離岸信托受托人屬于我國(guó)《企業(yè)所得稅法》規(guī)定的非居民企業(yè)，應(yīng)就其來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)的收入繳納企業(yè)所得稅。實(shí)質(zhì)受益人為我國(guó)稅收居民的，不論信托所得是否分配均以受益人為納稅義務(wù)人。在終止時(shí)，受托人向委托人或受益人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)交付的行為需要根據(jù)具體情況分析是否征稅以及如何征稅。在自益信托下，委托人應(yīng)就剩余信托收益繳納所得稅；在他益信托下，受益人應(yīng)就信托財(cái)產(chǎn)及累積收益繳納所得稅。此外，還應(yīng)將我國(guó)CFC規(guī)則適用主體擴(kuò)大至信托等其他法律實(shí)體。

（三）完善離岸信托相關(guān)程序規(guī)則

針對(duì)離岸信托架構(gòu)的不透明，有必要強(qiáng)化稅務(wù)機(jī)關(guān)程序規(guī)則及其能力建設(shè)。

一是健全我國(guó)信托登記制度。原中國(guó)銀行監(jiān)督管理委員會(huì)根據(jù)《信托法》第十條出臺(tái)了《信托登記管理辦法》（銀監(jiān)發(fā)〔2017〕47號(hào)），規(guī)定了信托登記申請(qǐng)、辦理，信托受益權(quán)益賬戶管理，信托登記信息管理和使用等程序。然而，該辦法只適用中國(guó)境內(nèi)的信托，不包括與中國(guó)有密切聯(lián)系的離岸信托。因此，建議參照《信托登記管理辦法》建立離岸信托登記制度，規(guī)定居民當(dāng)事人有義務(wù)向中國(guó)信托登記有限責(zé)任公司登記并定期更新離岸信托的委托人、受托人、受益人以及監(jiān)管人等信息，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以基于稅收目的獲取相關(guān)信息。

二是完善我國(guó)稅收情報(bào)交換網(wǎng)絡(luò)。當(dāng)前，我國(guó)并沒(méi)有與所有的離岸管轄區(qū)簽訂稅收協(xié)定、專項(xiàng)稅收情報(bào)交換或進(jìn)行CRS配對(duì)。同時(shí)，并不是所有離岸管轄區(qū)都加入了MAC和CRSMCAA，仍有大量涉及我國(guó)稅收居民的離岸信托處于不透明狀態(tài)。為實(shí)現(xiàn)離岸信托稅務(wù)監(jiān)管的精準(zhǔn)性，有必要盡快與這些離岸管轄區(qū)簽訂稅收協(xié)定或?qū)ｍ?xiàng)稅收情報(bào)交換協(xié)議，并推動(dòng)它們加入全球自動(dòng)情報(bào)交換網(wǎng)絡(luò)。

三是提高稅收情報(bào)的處理能力。隨著稅收情報(bào)交換的不斷發(fā)展，海量的涉稅信息將被交換至我國(guó)，能否及時(shí)、充分、高效地使用這些信息直接關(guān)乎離岸信托稅務(wù)監(jiān)管的精準(zhǔn)性。未來(lái)，我國(guó)稅務(wù)部門勢(shì)必將按照《關(guān)于進(jìn)一步深化稅收征管改革的意見(jiàn)》的部署，通過(guò)加快推進(jìn)智慧稅務(wù)建設(shè)、深化稅收大數(shù)據(jù)共享應(yīng)用等方式，推進(jìn)稅收征管數(shù)字化升級(jí)和智能化改造，增強(qiáng)稅務(wù)機(jī)關(guān)稅收情報(bào)接收、研判和使用的能力。

四是引入離岸稅收自愿披露免責(zé)機(jī)制。我國(guó)對(duì)居民海外收入和資產(chǎn)的稅收征管形式大于實(shí)質(zhì)，納稅人的稅法遵從度普遍不高。稅收居民涉稅信息一旦通過(guò)CRS機(jī)制交換，那么嚴(yán)格按照《稅收征管法》第六十三條和《刑法》第二百零一條之規(guī)定，其可能面臨不繳或少繳稅款百分之五十以上五倍以下罰款的行政責(zé)任，以及拘役、七年以下有期徒刑或罰金的刑事責(zé)任。這不僅會(huì)增加CRS在我國(guó)實(shí)施的不確定性，而且還會(huì)使我國(guó)錯(cuò)失一次提升納稅人自覺(jué)遵從的良機(jī)。因此，有必要在我國(guó)稅法中引入離岸稅收自愿披露免責(zé)機(jī)制，允許納稅人在滿足一定條件下自愿披露離岸稅收信息則可免處行政責(zé)任和刑事責(zé)任，具體規(guī)則的設(shè)計(jì)和實(shí)施方案可參考OECD發(fā)布的《自愿披露項(xiàng)目的更新：稅收合規(guī)的途徑》。

（本文為節(jié)選，原文刊發(fā)于《稅務(wù)研究》2022年第1期。）

作者：
施正文（中國(guó)政法大學(xué)財(cái)稅法研究中心）
余鵬峰（江西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

文件中頻繁提到的剛性兌付、第三方銷售、流動(dòng)性資金等關(guān)鍵字眼，有力地回應(yīng)了當(dāng)前信托業(yè)發(fā)展中遇到的一些問(wèn)題，也因此被認(rèn)為是最嚴(yán)格的監(jiān)管政策。

在文件下達(dá)后的第三天，接受采訪的多位信托公司人士向《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》記者證實(shí)，的確收到了銀監(jiān)會(huì)的監(jiān)管意見(jiàn)，目前公司還處于對(duì)文件的征集和討論階段，實(shí)質(zhì)并沒(méi)有開(kāi)展一對(duì)一的業(yè)務(wù)規(guī)范。

上海某信托公司人士表示，其實(shí)對(duì)信托公司來(lái)說(shuō)，政策監(jiān)管從嚴(yán)主要還是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管控，相比以前，這次事前和事中有了具體的約束，但是從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，銀監(jiān)會(huì)對(duì)信托行業(yè)的監(jiān)督仍然是以結(jié)果為導(dǎo)向，只有產(chǎn)品出了問(wèn)題才會(huì)追溯前期的風(fēng)控措施，如果安全兌付，并沒(méi)有太多關(guān)注到“賣者盡責(zé)”的義務(wù)。“在這種邏輯下，從監(jiān)管態(tài)度看，短期內(nèi)，信托剛性兌付的魔咒不會(huì)被破除?！痹撊耸空f(shuō)。

信托凈資產(chǎn)充足

信托公司在產(chǎn)品出現(xiàn)兌付風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的“兜底”行為，成為99號(hào)文對(duì)當(dāng)前個(gè)別產(chǎn)品違約，避免系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的有力回?fù)簟?/p>

“盡管文件提出了買者自負(fù)的要求，但在信托責(zé)任沒(méi)有嚴(yán)格明確的情況下，讓投資者完全承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)，存在很大的難度。因此，99號(hào)文更多的是強(qiáng)調(diào)“兜底義務(wù)”，而非買者自負(fù)?！逼找尕?cái)富信托研究員范杰一針見(jiàn)血地指出。

種種跡象表明，信托公司在產(chǎn)品出現(xiàn)兌付風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的“兜底”行為，成為99號(hào)文對(duì)當(dāng)前個(gè)別產(chǎn)品違約，避免系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的有力回?fù)簟?/p>

上述信托公司人士表示，一直以來(lái)，信托公司在剛兌中扮演著隱性兜底的角色，雖然沒(méi)有強(qiáng)制要求，但是一旦產(chǎn)品出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，股東往往會(huì)選擇墊資來(lái)緩沖風(fēng)險(xiǎn)?！?a href="http://www.sylcty.com/topic/99號(hào)文">99號(hào)文的出臺(tái)，對(duì)信托公司來(lái)說(shuō)，最大的變化就是把這種義務(wù)變成了責(zé)任?！?/p>

從義務(wù)到責(zé)任的轉(zhuǎn)變，主要基于99號(hào)文中“建立流動(dòng)性支持和資本補(bǔ)充機(jī)制”的表述。

它要求信托公司的股東應(yīng)承諾或在信托公司章程中約定，當(dāng)信托公司出現(xiàn)流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，給予必要的流動(dòng)性支持；而信托公司經(jīng)營(yíng)損失侵蝕資本的，應(yīng)在凈資本中全額扣減，并相應(yīng)壓縮業(yè)務(wù)規(guī)模，或由股東及時(shí)補(bǔ)充資本。

多位信托公司人士表示，相比以往的監(jiān)管措施，這次對(duì)信托公司凈資本的陳述非常詳細(xì)。

記者獲悉，由于監(jiān)管部門長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)信托業(yè)實(shí)行信托賠償準(zhǔn)備金制度和凈資本約束制度，使得信托行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)抵御能力也不斷增強(qiáng)。

信托業(yè)協(xié)會(huì)數(shù)據(jù)顯示，2012年信托行業(yè)到期清算出現(xiàn)問(wèn)題的信托項(xiàng)目大約有200億元，相比當(dāng)時(shí)7.47萬(wàn)億元的信托資產(chǎn)總規(guī)模，不良率僅為千分之2.68。

截至2013年年底，全行業(yè)計(jì)提的信托賠償準(zhǔn)備金已達(dá)90.60億元，可以覆蓋200億元問(wèn)題資產(chǎn)的45.30%；全行業(yè)凈資產(chǎn)高達(dá)2555.18億元，是200億元問(wèn)題資產(chǎn)的12.78倍。

中國(guó)信托業(yè)協(xié)會(huì)專家理事周小明說(shuō)，信托資產(chǎn)質(zhì)量到目前為止總體表現(xiàn)相當(dāng)優(yōu)良，不可能發(fā)生系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，所謂的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)顯然是被夸大了。

治市之“法”

中小投資者保護(hù)的制度規(guī)范比較原則籠統(tǒng)，可操作性缺乏，權(quán)利行使存在很多障礙。

按肖鋼的設(shè)想，投資者保護(hù)首先從“法律保護(hù)”方面推進(jìn)。比如，完善現(xiàn)有監(jiān)管法規(guī)、修改《證券法》及賦予證監(jiān)會(huì)相應(yīng)的立法權(quán)限。

數(shù)據(jù)顯示，目前在滬深交易所開(kāi)戶的個(gè)人投資者近9000萬(wàn)人，其中50萬(wàn)元人民幣以下投資者完成的交易約占股票交易總量的60%。

肖鋼認(rèn)為，這是中國(guó)資本市場(chǎng)的一個(gè)顯著特征，對(duì)資本市場(chǎng)內(nèi)在質(zhì)量、運(yùn)行效率和市場(chǎng)監(jiān)管等都提出了許多新要求，迫切需要構(gòu)建一系列有針對(duì)性的制度安排和政策措施。

現(xiàn)在的問(wèn)題是，有關(guān)法規(guī)制度對(duì)中小投資者權(quán)益的保護(hù)未充分落到實(shí)處，中小投資者保護(hù)的制度規(guī)范比較原則籠統(tǒng)，可操作性缺乏，權(quán)利行使存在很多障礙。

“中小投資者在資本市場(chǎng)中發(fā)揮著不可替代的作用，但在我國(guó)資本市場(chǎng)中，信息不對(duì)稱、投資回報(bào)機(jī)制不健全、上市公司違法違規(guī)行為、維權(quán)渠道不暢等突出問(wèn)題損害了中小投資者權(quán)益?！敝袊?guó)證監(jiān)會(huì)投資者保護(hù)局負(fù)責(zé)人表示。

遭遇巨額投資損失的昌九生化投資者亦面臨“維權(quán)渠道不暢”等困境，他們甚至請(qǐng)不到合適的律師為他們打官司，甚至在誰(shuí)列為被告問(wèn)題上都分歧較大。有人主張告昌九生化和實(shí)際控制人贛州市國(guó)資委，因?yàn)檫@有“示范案例”可循。

來(lái)自全國(guó)各地的數(shù)百名昌九生化投資者正在簽委托書，準(zhǔn)備效仿光大證券、萬(wàn)福生科的投資者“抱團(tuán)”追償投資損失，準(zhǔn)備起訴的對(duì)象包括銀河證券、贛州市國(guó)資委等機(jī)構(gòu)。

據(jù)了解，在“8·16”事件發(fā)生近一個(gè)月后，全國(guó)多地投資者展開(kāi)抱團(tuán)索賠。在率先接受訴訟請(qǐng)求的廣州和上海兩地法院分別做出“駁回起訴”和“尚需研究”決定后，上海市第二中級(jí)人民法院最終在2013年12月24日正式啟動(dòng)受理投資者對(duì)光大證券的內(nèi)幕交易民事賠償訴訟，基金和股指期貨投資者的起訴率先得到受理。

實(shí)際上，正因?yàn)樵诂F(xiàn)行法律體系下出現(xiàn)投資者維權(quán)訴訟艱難、監(jiān)管乏力等諸多困境，肖鋼才會(huì)建議從建立證券侵權(quán)民事賠償、公益訴訟、和解金賠償、監(jiān)管機(jī)構(gòu)責(zé)令購(gòu)回、侵權(quán)行為人主動(dòng)補(bǔ)償投資者、證券專業(yè)調(diào)解制度等七個(gè)方面完善制度建設(shè)，以加強(qiáng)對(duì)中小投資者的保護(hù)力度。

比如公益訴訟，肖鋼說(shuō)，中小投資者在訴訟能力上處于弱勢(shì)地位，由專門的組織機(jī)構(gòu)為投資者提起公益訴訟，有利于改變?cè)V訟中雙方當(dāng)事人的不平等地位。

“全國(guó)人大已經(jīng)把證券法的修改列入了立法規(guī)劃的第一類項(xiàng)目?！毙や撜f(shuō)，從海外經(jīng)驗(yàn)看，各國(guó)證券監(jiān)管部門都是集必要的立法、行政和司法職權(quán)于一體的法定特設(shè)機(jī)構(gòu)。因?yàn)楸O(jiān)管公眾化交易的特點(diǎn)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須有必要的立法權(quán)。

分析人士稱，以投資者保護(hù)為中心的責(zé)令回購(gòu)制度、證券侵權(quán)的公益訴訟、賠償及和解制度、熔斷機(jī)制（Circuit Breaker）等將相繼建立。在2014年馬年新春到來(lái)之前，中國(guó)資本市場(chǎng)的深刻變革腳步已邁出，以“法治”為核心的資本市場(chǎng)秩序重建大幕已拉開(kāi)。

點(diǎn)擊查看“99號(hào)文全文,關(guān)于信托公司風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的指導(dǎo)意見(jiàn)”

業(yè)內(nèi)有關(guān)專家指出，目前我國(guó)信托行業(yè)的主要業(yè)務(wù)是為客戶提供理財(cái)、資產(chǎn)管理及投融資、投資銀行等服務(wù)，投資領(lǐng)域涵蓋了貨幣市場(chǎng)、資本市場(chǎng)和實(shí)業(yè)領(lǐng)域。伴隨我國(guó)全面深化改革及金融體制改革的不斷擴(kuò)展，信托法律關(guān)系、信托制度安排將會(huì)在財(cái)富管理、離岸信托稅收籌劃、QFII、QDII、資產(chǎn)證券化、新型城鎮(zhèn)化建設(shè)、國(guó)企改革等領(lǐng)域中廣泛運(yùn)用。信托公司不斷發(fā)揮制度優(yōu)勢(shì)，逐步整合相關(guān)資源，在金融改革過(guò)程中乘勢(shì)而上，有望成為提供綜合化金融服務(wù)的生力軍。

據(jù)華信信托股份有限公司研發(fā)員介紹，金融改革主要是通過(guò)政策和相關(guān)法律法規(guī)的出臺(tái)而落地實(shí)施的，目前，財(cái)產(chǎn)稅、遺產(chǎn)稅的制定和信托法的修訂等都在進(jìn)行中，改革紅利有望于近五年內(nèi)陸續(xù)釋放，屆時(shí)將為信托注入新的生命力，帶來(lái)更多發(fā)展機(jī)遇。

以上內(nèi)容來(lái)自：半島晨報(bào)

很多中國(guó)富人都持有海外資產(chǎn)，聽(tīng)說(shuō)其中很多把境外資產(chǎn)放進(jìn)了離岸的家族信托里。這種信托到底是一種什么架構(gòu)，又有什么功能呢？

我感覺(jué)國(guó)家的新一輪刺激在啟動(dòng)，鐵路、棚改等投資都會(huì)爆發(fā)，最近我關(guān)注的幾個(gè)信托都投保障房或棚改，看上去抵押什么還挺靠譜的，如果買，哪些指標(biāo)要特別關(guān)注？

沈慶壽（民生銀行私人銀行市場(chǎng)與業(yè)務(wù)發(fā)展中心總經(jīng)理）

我們通常說(shuō)的離岸家族信托，是一種為了安全保管和管理資產(chǎn)而形成的多方間的法律關(guān)系。發(fā)達(dá)國(guó)家的地區(qū)的很多富豪，都通過(guò)這種信托模式實(shí)現(xiàn)財(cái)富的保障和傳承，譬如我們熟知的洛克菲勒、希爾頓、肯尼迪家族等。

離岸家族信托通常會(huì)設(shè)立在開(kāi)曼群島、BVI等具備完善信托法且稅負(fù)較低的國(guó)家或地區(qū)。委托人可把各種形式的海外家族資產(chǎn)都轉(zhuǎn)移到信托里，再指定信托受益人。通過(guò)這種信托安排，可實(shí)現(xiàn)信托資產(chǎn)所有權(quán)和收益權(quán)的隔離，達(dá)到照顧制定受益人、稅務(wù)節(jié)省、企業(yè)發(fā)展長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃、資產(chǎn)保全等目的?，F(xiàn)在已有越來(lái)越多的中國(guó)富人開(kāi)始設(shè)立離岸家族信托，來(lái)妥善管理自己的境外資產(chǎn)了。

如果你要購(gòu)買此類信托，請(qǐng)重點(diǎn)關(guān)注以下幾個(gè)方面。

首先是融資主體的信用、還款來(lái)源和還款安排。信譽(yù)良好的融資主體的主觀違約概率更低，還款來(lái)源充分的項(xiàng)目違約風(fēng)險(xiǎn)概率較低。還款來(lái)源要具體項(xiàng)目具體分析，主要關(guān)注融資企業(yè)的現(xiàn)金流是否穩(wěn)健、資產(chǎn)負(fù)債等指標(biāo)是否控制在合理范圍內(nèi)，未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)是否穩(wěn)定安全。

你還要關(guān)注企業(yè)的還款安排。此類信托產(chǎn)品若以財(cái)政收入、補(bǔ)貼、撥款等作為主要還款來(lái)源，要看當(dāng)?shù)卣呢?cái)政收入、負(fù)債情況及項(xiàng)目的合規(guī)性（是否納入財(cái)政預(yù)算、人大決議等），了解項(xiàng)目是否是政府重點(diǎn)項(xiàng)目，債權(quán)是否在當(dāng)屆政府任期內(nèi)等。

第二是履約擔(dān)保措施。通常，擔(dān)保措施較好的信托產(chǎn)品會(huì)采取多重?fù)?dān)保，如土地、房地產(chǎn)抵押、股權(quán)質(zhì)押、甚至政府間接參與、銀行配套參與等。最后，不要忘了考察信托公司的管理水平，要選擇管理經(jīng)驗(yàn)豐富，風(fēng)險(xiǎn)化解能力強(qiáng)的信托公司。

唐學(xué)鵬（本報(bào)金融市場(chǎng)觀察員）

信托比較私密，而且能夠保持家族企業(yè)的公司結(jié)構(gòu)。

一般身家很高的人才適合離岸信托，信托是分類的，但各種資產(chǎn)都可以注入，然后由管理人來(lái)運(yùn)作。由于看重的是穩(wěn)定、長(zhǎng)期、私密，一般管理費(fèi)都比較高，所以收益率會(huì)比較低。

中國(guó)的確進(jìn)行了一些“微刺激”，但我沒(méi)有感覺(jué)投資大爆發(fā)的勢(shì)頭。我不知道保障房和棚改為什么那么誘人？當(dāng)然，我聽(tīng)到更多的議論是，這可是變相拿到地的一種手段。信托看重的是這個(gè)，地皮經(jīng)濟(jì)還是主導(dǎo)信托的基本面。

我對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)刺激并不看好。我認(rèn)為中國(guó)房地產(chǎn)總體上是過(guò)剩的，我也沒(méi)覺(jué)得投資大爆發(fā)會(huì)有什么好果子。所以，我覺(jué)得你不需要深究什么特別指標(biāo)。我個(gè)人覺(jué)得醫(yī)藥行業(yè)是最值得關(guān)注的。

“控股公司能夠保護(hù)你的資產(chǎn)，但前提是，你必須確實(shí)讓它按照公司的要求程序那樣運(yùn)作?！毙l(wèi)達(dá)仕律師事務(wù)所（Withers）合伙人Stacey Devoy指出，這意味著每一項(xiàng)資產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或是你從公司獲得的收入，都應(yīng)該有恰當(dāng)?shù)奈募鳛橹С帧?/p>

而Prest先生的敗筆，正落在缺乏有效文件，或者說(shuō)不愿意配合法庭提供有效文件上?！霸诒景傅奶厥馇闆r下，丈夫的公司實(shí)際上是代丈夫持有這7處爭(zhēng)議房產(chǎn)的工具，丈夫仍擁有房產(chǎn)的所有權(quán)?！庇?guó)終審法院在最終判決中稱。

作為英國(guó)最高級(jí)別的法院，終審法院的這一判決，影響的不僅限于Prest夫婦，對(duì)于那些利用獨(dú)立實(shí)體持有資產(chǎn)的富人們來(lái)說(shuō)，或許需要重新審視自己的獨(dú)立實(shí)體是否真的能夠保護(hù)注入其中的資產(chǎn)，即便是身處香港或是內(nèi)地的富人。

“香港的婚姻家庭法基本上是逐字逐句照搬英國(guó)，雖然目前英國(guó)方面的判決香港只作參考，但這份判決厘清了關(guān)于分割離岸公司持有的資產(chǎn)的一些法律問(wèn)題，法官們會(huì)很樂(lè)于接受這樣指引性的判決?！盨tacey說(shuō)。

對(duì)于內(nèi)地富人來(lái)說(shuō)，使用離岸公司或者信托來(lái)持有部分資產(chǎn)的安排也越來(lái)越普遍，這一判決可能讓他們的海外資產(chǎn)面臨新命運(yùn)。

“一般而言，內(nèi)地法院不處置家庭的海外資產(chǎn)?！毙l(wèi)達(dá)仕律師事務(wù)所合伙人古明慧表示，而香港法院可以處置全球資產(chǎn)，法庭的財(cái)產(chǎn)披露過(guò)程也更有效及全面，有很多女方因此希望在香港提起離婚訴訟。

個(gè)人提款機(jī)？合同安排缺失

在法庭眼中，恰當(dāng)文件的缺失，意味著控股公司并非獨(dú)立于其股東，而是股東個(gè)人（對(duì)于一人公司而言）持有個(gè)人資產(chǎn)的工具。

Prest夫婦在倫敦的婚房，由馬恩島注冊(cè)成立的PRL持有，Prest先生是PRL的股東。1995年至2001年，PRL收購(gòu)了包括婚房在內(nèi)的6處倫敦房產(chǎn)。

“這些房產(chǎn)是由PRL在開(kāi)始商業(yè)運(yùn)作從而產(chǎn)生現(xiàn)金流之前購(gòu)買的?！狈ü僬J(rèn)為，盡管Prest先生聲稱PRL收購(gòu)了婚房，但PRL并沒(méi)有任何來(lái)自婚房的租金收入，PRL持有婚房只是為了滿足Prest先生的個(gè)人利益。

對(duì)于PRL持有的另外5處房產(chǎn)，及另一個(gè)公司Vermont持有的兩處房產(chǎn)，鑒于Prest先生并未配合法庭提供更多證據(jù)，法庭指出，并無(wú)證據(jù)推翻最終持有人是Prest先生的推斷。

“如果你真的需要通過(guò)控股公司來(lái)持有資產(chǎn)，那么你就真的要讓它像一個(gè)公司那樣去運(yùn)作。如果一個(gè)公司為股東持有資產(chǎn)，所有股東是因持有股份而享有從公司產(chǎn)生的利潤(rùn)或者收入中獲得受益，而不是從公司持有的資產(chǎn)本身獲得收益?！盨tacey指出，這就意味著，當(dāng)你把個(gè)人資產(chǎn)注入公司架構(gòu)中時(shí)，應(yīng)該確保起草和簽署了這些資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移至公司的文件，當(dāng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移后還要繼續(xù)使用這些資產(chǎn)時(shí)，確保你與公司之間有恰當(dāng)?shù)暮贤才拧?/p>

在法庭眼中 ，恰當(dāng)文件的缺失，意味著控股公司并非獨(dú)立于其股東，而是股東個(gè)人（對(duì)于一人公司而言）持有個(gè)人資產(chǎn)的工具，因而并非是能夠?qū)①Y產(chǎn)與股東個(gè)人分割開(kāi)來(lái)的獨(dú)立法人。

此外，“丈夫（Prest先生）的個(gè)人消費(fèi)支出遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了他作為CEO的薪金收入，而且超出部分完全由公司買單。（PRL）沒(méi)有任何正式性安排，他完全把公司的現(xiàn)金和財(cái)產(chǎn)當(dāng)做自己的一樣對(duì)待，需要時(shí)取出來(lái)消費(fèi)，對(duì)公司資產(chǎn)則擁有不受限制的支配權(quán)，在董事會(huì)層面，沒(méi)有任何針對(duì)他所享有的支配權(quán)的監(jiān)督措施?！狈ü僭谂袥Q書中總結(jié)指出，Prest先生使用PRL的資產(chǎn)來(lái)滿足個(gè)人和家庭的消費(fèi)需求，包括該案的訴訟費(fèi)用，公司資產(chǎn)事實(shí)上成為了他個(gè)人的提款箱。

在亞洲富人中，通過(guò)控股公司持有資產(chǎn)已經(jīng)變得越來(lái)越流行，不過(guò)，當(dāng)控股公司處理家族事務(wù)時(shí)，親情的影響力仍常常超過(guò)恰當(dāng)?shù)臅嬗涗洝?/p>

Stacey舉例說(shuō)，如果父親交給兒子一筆錢，讓兒子為其他家庭成員代為持有并放在家族公司中做投資，但卻沒(méi)有對(duì)這種安排做出相應(yīng)的書面記錄，雙方也未簽署恰當(dāng)?shù)暮贤?，?dāng)兒子面臨離婚訴訟時(shí)，由于缺乏書面文件，這筆錢看起來(lái)是兒子的，但他妻子可以就全部金額進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割。

另一個(gè)常發(fā)生的問(wèn)題是，你手上的文件，是不是切實(shí)反映了你想要表達(dá)的意思。

“這就像在Prest案中，這些房產(chǎn)看起來(lái)是公司為Prest先生持有的，他仍有控制權(quán)、使用權(quán)。并沒(méi)有恰當(dāng)?shù)奈募f(shuō)明他為什么會(huì)有這種權(quán)益或是如何獲得這種權(quán)益?！盨tacey說(shuō)，對(duì)于具有類似資產(chǎn)所有權(quán)分割功能的信托來(lái)說(shuō)也一樣，盡管法庭不能看到信托中的資產(chǎn)，但可以了解到這個(gè)信托如何運(yùn)作。如果離婚前，婚姻的一方可以從信托定期獲得收入，那么法庭會(huì)推斷這種收益在離婚后仍會(huì)繼續(xù)，即將其視作可分割的資產(chǎn)。而對(duì)于本案來(lái)說(shuō)，看起來(lái)這些資產(chǎn)是公司為Prest持有的，他有控制權(quán)，使用權(quán)，沒(méi)有恰當(dāng)?shù)奈募f(shuō)明為什么及怎樣他會(huì)有這種權(quán)益，法庭可能會(huì)想，不是一個(gè)恰當(dāng)設(shè)立的公司，而只是一個(gè)持有資產(chǎn)的工具。

贏得訴訟的要素

“很多人的直覺(jué)是，披露得越少，法庭就越是拿我沒(méi)辦法?！盨tacey說(shuō)，事實(shí)正相反，面對(duì)婚姻訴訟，配合法庭要求、“開(kāi)誠(chéng)布公”非常重要。

資產(chǎn)保護(hù)的有效性，還不僅限于文件的齊備，時(shí)機(jī)是另一個(gè)非常重要的因素。

“在香港法律中有一個(gè)假設(shè)，婚姻中一方如果在離婚前的3年內(nèi)放棄資產(chǎn)所有權(quán)（如將資產(chǎn)注入公司），那么他/她是在故意損害另一方獲得資產(chǎn)的權(quán)利?！惫琶骰壅f(shuō)，所以一般如果是結(jié)婚前剛成立的公司，更建議使用婚前協(xié)議。

這就像法律一般認(rèn)定公司破產(chǎn)前的處置資產(chǎn)行為是故意損害債權(quán)人利益因而無(wú)效，夫妻雙方中任何一方離婚前匆忙的分割財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，不僅無(wú)效，可能還會(huì)給法庭留下惡劣印象。

除了齊備的文件、恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，還要經(jīng)得住“誘惑”。古明慧舉例指，有些富人雖然已經(jīng)做好資產(chǎn)安排，卻會(huì)在婚姻持續(xù)期內(nèi)不經(jīng)意間做出改變，“如果把部分房產(chǎn)作為婚姻資產(chǎn)給對(duì)方，或者讓對(duì)方從自己控股的獨(dú)立公司中獲得收入，這就會(huì)改變相應(yīng)資產(chǎn)安排的性質(zhì)，婚姻法庭會(huì)更容易得出結(jié)論——即便你聲稱公司是獨(dú)立法人，但你在這個(gè)公司擁有資源，公司最后可能會(huì)被視作家庭收益來(lái)源的一部分而共同分割?！?/p>

最后，對(duì)于那些想要保護(hù)好自己資產(chǎn)的富人來(lái)說(shuō)，在法官面前的表現(xiàn)同樣重要。

“很多人的直覺(jué)是，披露得越少，法庭就越是拿我沒(méi)辦法?！盨tacey說(shuō)，事實(shí)正相反，面對(duì)婚姻訴訟，配合法庭要求、“開(kāi)誠(chéng)布公”非常重要。

古明慧亦認(rèn)為，法庭反而希望看到雙方對(duì)財(cái)務(wù)狀況做出全面、坦誠(chéng)的披露，由于法官擁有較大自由裁量權(quán)，保留信息的一方可能因此吃虧，“尤其是當(dāng)案件涉及信托、公司等復(fù)雜結(jié)構(gòu)時(shí)，保留信息可能讓法官做出你確實(shí)擁有這些資產(chǎn)的推斷。”

信托源自英國(guó)的use制度，由于信托具有的隱匿性、免責(zé)性、信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性、同一性、流動(dòng)性和多樣性等特征，信托成了有效的理財(cái)工具。隨著經(jīng)濟(jì)的全球化和對(duì)信托制度強(qiáng)大功能的認(rèn)識(shí)，許多大陸法系的國(guó)家都引進(jìn)了信托制度，包括我國(guó)。信托從其產(chǎn)生之日起，就以追求經(jīng)濟(jì)自由作為其首要的宗旨，成為了法律改革的急先鋒。我國(guó)正處于經(jīng)濟(jì)體制改革時(shí)期，經(jīng)濟(jì)體制的走向?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的精髓就是賦予經(jīng)濟(jì)主體盡量多的經(jīng)濟(jì)自由，而不是相反。因此，我國(guó)目前的經(jīng)濟(jì)體制改革的方向與信托的固有宗旨是契合的，信托在我國(guó)目前及以后的經(jīng)濟(jì)生活中肯定會(huì)起到越來(lái)越大的作用。但是，只有在與其他價(jià)值相協(xié)調(diào)的情況下，信托的自由才能更好的發(fā)揮作用。因此，在信托制度的構(gòu)建過(guò)程中還必須考慮到秩序、正義等各種價(jià)值，讓各個(gè)價(jià)值平衡協(xié)調(diào)。無(wú)效信托就是各種價(jià)值平衡的一種工具。因此，本文試圖對(duì)我國(guó)無(wú)效信托的規(guī)定進(jìn)行一定的研究，以探求我國(guó)立法者的意圖以及價(jià)值取向，并通過(guò)與其他國(guó)家法律規(guī)定的對(duì)比，以考察我國(guó)法律規(guī)定的利弊。

另外，一國(guó)投資者的保護(hù)度與該國(guó)的金融市場(chǎng)的繁榮以及該國(guó)經(jīng)濟(jì)繁榮有著很大的關(guān)聯(lián)性，而我國(guó)的投資者保護(hù)程度與發(fā)達(dá)國(guó)家相較而言相差很多，因此我國(guó)在法制建設(shè)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)投資者保護(hù)。信托作為現(xiàn)代金融的支柱之一，對(duì)信托中投資者的保護(hù)也涉及到我國(guó)金融市場(chǎng)的繁榮和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此我也準(zhǔn)備對(duì)無(wú)效信托的法律后果予以研究，試圖完善在此制度中對(duì)投資者的保護(hù)。

2 、研究范圍與方法

第一、研究范圍

在英美國(guó)家，信托的種類特別多，包括明示信托、回復(fù)信托、法定信托等。本文擬對(duì)我國(guó)無(wú)效信托進(jìn)行研究，因此所涉及的信托主要是明示信托無(wú)效的問(wèn)題。無(wú)效信托有絕對(duì)的無(wú)效信托和相對(duì)的無(wú)效信托，本文主要涉及絕對(duì)的無(wú)效信托。另外，在涉及無(wú)效信托的法律后果方面，本文只是考察了無(wú)效信托的民事法律后果，對(duì)于其他方面的后果如行政后果、刑事后果等，本文并沒(méi)有涉及。

第二、研究方法

本文采用的方法主要有：

一、比較的方法。本文使用的方法主要是比較法，這種比較包括兩個(gè)方面。首先，主要是英美信托法與我國(guó)信托法的比較。我國(guó)移植的信托法主要是起源于英國(guó)的信托法，我國(guó)移植信托法時(shí)不可避免要學(xué)習(xí)和借鑒英美信托法，這種學(xué)習(xí)和借鑒的前提就是比較。另外，本文也對(duì)已經(jīng)移植了信托法的韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)信托法的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了分析，并與我國(guó)信托法的規(guī)定比較，從而為我國(guó)信托法的完善尋求方案。

二、演繹的方法。本文在分析我國(guó)無(wú)效信托條件之前，首先分析了構(gòu)建信托制度應(yīng)該考慮的價(jià)值，然后以此作為基礎(chǔ)，對(duì)我國(guó)無(wú)效信托的條件予以了闡釋和分析。

三、歷史的方法。本文通過(guò)對(duì)信托的歷史簡(jiǎn)略的考察，分析了信托的價(jià)值追求之所在。

3、研究現(xiàn)狀

關(guān)于無(wú)效信托的研究，目前不多。我以我們學(xué)校的圖書館的數(shù)據(jù)庫(kù)為基礎(chǔ)，進(jìn)行了搜索，結(jié)果如下：

中國(guó)期刊網(wǎng)的搜索情況：第一、檢索標(biāo)準(zhǔn)——檢索時(shí)間：2006年10月20日星期五 ； 檢索項(xiàng)：篇名；檢索詞：無(wú)效信托；范圍：全部期刊；時(shí)間范圍：1999__2007；查詢范圍：經(jīng)濟(jì)政治和法律。第二、檢索結(jié)果——1篇。劉定華，《論無(wú)效信托》，刊名《長(zhǎng)沙電力學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002/02；2007年5月10日星期四，同樣搜索，多了一篇，余衛(wèi)明，論無(wú)效信托及其法律后果[J]. 時(shí)代法學(xué) ， 2006 （06）。

中國(guó)人民大學(xué)圖書館館藏目錄查詢系統(tǒng)的搜索情況：第一、檢索標(biāo)準(zhǔn)——檢索時(shí)間：2006年10月21日星期六；快速檢索：信托法；項(xiàng)目：題名；圖書館：ALL.第二、檢索結(jié)果——命中17項(xiàng)。2007年5月11日星期五，同樣搜索，命中20項(xiàng)。[i]

中國(guó)優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù)搜索情況：第一、檢索標(biāo)準(zhǔn)——檢索時(shí)間：2006年10月22日星期日 ； 檢索項(xiàng)：題名；檢索詞：無(wú)效信托；匹配：模糊；更新：全部數(shù)據(jù)；時(shí)間：1999至2007；查詢范圍：經(jīng)濟(jì)政治與法律。第二、查詢結(jié)果：無(wú)。007年5月12日星期六，同樣搜索，結(jié)果是無(wú)。

期刊網(wǎng)上的兩篇文章，主要是根據(jù)我國(guó)信托法的規(guī)定以及我國(guó)民法的規(guī)定，對(duì)無(wú)效信托的條件進(jìn)行了羅列，對(duì)于信托的價(jià)值追求以及我國(guó)法律中對(duì)無(wú)效信托民事后果的規(guī)定是否有利于對(duì)投資者保護(hù)的問(wèn)題并沒(méi)有涉及。圖書館中的教材或者專著，要么是僅僅介紹我國(guó)的規(guī)定，要么是介紹國(guó)外的規(guī)定，要么是兩者都介紹，但是沒(méi)有對(duì)信托追求的價(jià)值的論述，要么就是沒(méi)有結(jié)合我國(guó)的法制基礎(chǔ)進(jìn)行分析，同時(shí)對(duì)與國(guó)外相比我國(guó)法律中對(duì)無(wú)效信托民事后果的規(guī)定是否有利于投資者保護(hù)的問(wèn)題并沒(méi)有涉及。

3、不足之處

第一、國(guó)外的信托制度特別是英美法系國(guó)家的信托制度涉及到的內(nèi)容很廣，由于資料和時(shí)間的限制，本文來(lái)不及對(duì)各國(guó)的無(wú)效信托予以仔細(xì)的考察，有些資料的收集可能存在著不準(zhǔn)確的地方。第二、法律制度是隨著社會(huì)的發(fā)展而不停的變動(dòng)的，作為一個(gè)細(xì)致的法律研究，應(yīng)當(dāng)對(duì)法律發(fā)展變化的社會(huì)原因予以細(xì)膩的分析，然后對(duì)照著我國(guó)的社會(huì)情況提出相應(yīng)的對(duì)策建議。但是由于各種條件的限制，這個(gè)工作做的比較粗糙。另外，雖然提出了應(yīng)當(dāng)有限度的承認(rèn)宣言信托，但是對(duì)于宣言信托的成立生效的具體標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)能進(jìn)一步的探討。

第1章 基礎(chǔ)理論知識(shí)

要全面的了解一個(gè)事物，我們不僅要了解它的現(xiàn)在，還要了解它的歷史。因此要了解信托的真正的本質(zhì)，我們必須要了解信托的歷史、了解國(guó)內(nèi)外信托的類型。要了解信托的效力問(wèn)題，就必須要了解信托的成立，因?yàn)橹挥性谛磐谐闪⒅?，才能?duì)之進(jìn)行進(jìn)一步的價(jià)值判斷，也就是它是有效的、還是無(wú)效的、還是可以撤銷的等。（雖然有學(xué)者提出成立也是價(jià)值判斷，但是這里我還是同意主流的觀點(diǎn)）因此，本文接下來(lái)的內(nèi)容主要討論了有關(guān)信托起源發(fā)展、信托的類型、信托的成立與生效、信托的無(wú)效的概念等內(nèi)容。

1.1 信托的基礎(chǔ)理論知識(shí)

1.1.1 信托發(fā)展歷史

用益制作為英國(guó)信托制度的雛形，它的產(chǎn)生和發(fā)展與英國(guó)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，特別是土地所有制有著直接的聯(lián)系。[ii]

在進(jìn)入封建社會(huì)之前，由于一個(gè)強(qiáng)有力中央政權(quán)的缺席，英格蘭人對(duì)土地?fù)碛薪^對(duì)所有權(quán)。[iii]這種情況隨著諾曼底公爵威廉一世的到來(lái)而結(jié)束。公元1066年，諾曼底公爵威廉征服蘇格蘭，即英國(guó)歷史上的諾曼征服（Norman Conquest）。威廉宣布整個(gè)英格蘭的土地都為他所有，除留下大量土地作為王田外，還將許多沒(méi)收來(lái)的反對(duì)者的土地分給他的追隨者和親貴。為了維護(hù)其統(tǒng)治，他在蘇格蘭推行法蘭克的騎士占有制，以服兵役為條件給騎士分配封地，騎士對(duì)封地?fù)碛姓加袡?quán)、使用權(quán)而沒(méi)有所有權(quán)。起初，騎士封地只能享用終身，以后逐漸變?yōu)槭酪u。這樣一種以土地分封為媒介，把維護(hù)封建政權(quán)的義務(wù)在各級(jí)土地所有者之間層層分割，以造成政治統(tǒng)治權(quán)與土地使用密切結(jié)合的政治體制，隨著威廉征服的到來(lái)，從歐洲大陸移植到了英國(guó)。這些威廉的直屬封臣除宣誓效忠，必須每年為他提供一定數(shù)量的騎士，為他服40天的騎士役（knight service）。直屬封臣留下部分土地直接經(jīng)營(yíng)，把其余部分再次分封出去，形成新的次一級(jí)的封君封臣關(guān)系，如此層層封受，形成了以封建土地為基礎(chǔ)的等級(jí)制人身依附關(guān)系。

在中世紀(jì)的英格蘭，任何一個(gè)封建主都可以把受封得來(lái)的土地再轉(zhuǎn)封出去。領(lǐng)主（lord）把土地分封出去以后，享有該土地上封臣（tenant提供的軍役，這種軍役不久就轉(zhuǎn)為金錢義務(wù)或名義上的義務(wù)。此外，領(lǐng)主可以對(duì)封臣收取協(xié)助金、繼承金，并對(duì)封臣的土地享有先占權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)和婚姻權(quán)、沒(méi)收權(quán)等封建附屬權(quán)利（feudalincident）。[iv]協(xié)助金指封臣在領(lǐng)主需要時(shí)有義務(wù)對(duì)領(lǐng)主提供財(cái)政援助，于是，領(lǐng)主尤其是國(guó)王利用各種借口向下級(jí)勒索錢財(cái)。繼承金是指當(dāng)封臣死后其繼承人繼承封土?xí)r，應(yīng)向領(lǐng)主繳納一筆繼承金。當(dāng)封臣死后未繳納繼承金，領(lǐng)主可以行使先占權(quán)，先行占有土地。領(lǐng)主往往會(huì)濫用先占權(quán)，損害繼承人的利益，如宰殺大量特征畜，毀壞永久性建筑等。監(jiān)護(hù)權(quán)（right of wardship）是指騎士領(lǐng)地的封臣死后領(lǐng)主對(duì)其未成年的繼承人施行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，在監(jiān)護(hù)期間，領(lǐng)主管理封臣的產(chǎn)業(yè)并取得全部收入?；橐鰴?quán)是指領(lǐng)主在被監(jiān)護(hù)人長(zhǎng)大成人后，擁有決定其婚姻配偶的權(quán)利。領(lǐng)主在實(shí)行監(jiān)護(hù)時(shí)，往往會(huì)利用這種權(quán)利盡量榨取，更利用其對(duì)繼承人的婚姻設(shè)法侵吞臣下的產(chǎn)業(yè)。沒(méi)收權(quán)是指領(lǐng)主將其封給封臣的土地又收歸己有的一種封建附屬權(quán)利。

除了上述領(lǐng)主對(duì)土地的封建附屬權(quán)利以外，封建法律對(duì)土地的繼承還有諸多限制，例如長(zhǎng)子繼承制（primogeniture）。在1540年遺囑法（Statute of Wills）以前，英國(guó)封建法律規(guī)定，土地不能通過(guò)遺囑繼承，只能根據(jù)長(zhǎng)子繼承制的規(guī)則進(jìn)行繼承，從而使所有土地權(quán)利都?xì)w長(zhǎng)子擁有。[v]

最后，封建法律禁止將土地捐贈(zèng)給教會(huì)。在英國(guó)中世紀(jì)早期，由于宗教狂熱所致，教徒將其土地的全部或一部分捐贈(zèng)給教會(huì)的現(xiàn)象在社會(huì)生活中經(jīng)常發(fā)生，并逐步發(fā)展成為一種習(xí)慣。由于教會(huì)的土地享有永久免稅的特權(quán)，而土地大量集中于教會(huì)直接導(dǎo)致國(guó)家和領(lǐng)主的稅收銳減，使其利益受到了損害。因此，1279年，愛(ài)德華一世（Edward I ）頒布“永久產(chǎn)業(yè)管理法（Statute of Mortmain，也稱”死手法“）”，禁止將土地讓渡給一切法人團(tuán)體，從而試圖防止教徒將土地轉(zhuǎn)讓給教會(huì)和修道院。[vi]

于是，13世紀(jì)中后期，為了規(guī)避封建法律強(qiáng)加于土地的負(fù)擔(dān)及對(duì)土地處分的限制，人們，準(zhǔn)確地說(shuō)應(yīng)該是律師，開(kāi)始使用用益這種設(shè)計(jì)，從而達(dá)成以Use之名而達(dá)破除這種法制目的。用益權(quán)大約產(chǎn)生于1230年，最初是為了圣芳濟(jì)修士（St. Francis of Assisi）的利益而采用這種財(cái)產(chǎn)處分方式。[vii]對(duì)于這種土地處分方式，普通法法院僅把它當(dāng)作土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移而已，不承認(rèn)受益人的權(quán)利具有法律上的強(qiáng)制效力。所以至15世紀(jì)為止，Use僅為社會(huì)的一般習(xí)慣，受益人的權(quán)利也只是單純的道德上的權(quán)利。到了15世紀(jì)中葉，衡平法法院的大法官以衡平和良心為標(biāo)準(zhǔn)，承認(rèn)了受益人的權(quán)利。受益人的權(quán)利得到衡平法的承認(rèn)以后，用益設(shè)計(jì)得到廣泛使用，從而導(dǎo)致了兩方面的結(jié)果：一是土地大量被教會(huì)所擁有，世俗權(quán)力受到威脅；二是用益設(shè)計(jì)可以規(guī)避土地上的封建負(fù)擔(dān)，對(duì)領(lǐng)主及國(guó)王來(lái)說(shuō)，就是直接損害了他們的經(jīng)濟(jì)利益。因此，1535年，國(guó)王亨利八世（Henry VIII）頒布了用益法（Statute of Uses）。該法的部分目的是：區(qū)分受讓人的財(cái)產(chǎn)和將它轉(zhuǎn)讓給受益人，由于受益人成為普通法所有人，并承擔(dān)普通法所有人的責(zé)任，廢除以前的雙重所有權(quán)，進(jìn)而阻止規(guī)避普通法。但是由于該法案本身的疏漏以及衡平法院的再度介入，用益法取消用益設(shè)計(jì)的努力失敗了。因?yàn)樵诮忉屔现挥型恋乇患{入用益法的適用范圍之中，而下列幾種用益設(shè)計(jì)則排除在其適用范圍之外：

第一、動(dòng)產(chǎn)和其他不動(dòng)產(chǎn)用益。因用益法的用語(yǔ)，該法被解釋為只適用于不動(dòng)產(chǎn)用益，此外，不動(dòng)產(chǎn)用益也被解釋為僅僅包括完全保有土地上的用益，從而其他不動(dòng)產(chǎn)和經(jīng)官冊(cè)登記的土地用益得以排除用益法的適用。

第二、積極用益。如果完全保有地的受托人負(fù)有積極管理處分該土地的義務(wù)，則為法院解釋為不在用益法適用之列。因?yàn)槲腥嗽O(shè)立此類信托，其目的絕非單純賦予受益人以用益權(quán)，如適用用益法剝奪受托人管理處分權(quán)而使法律上所有權(quán)徑行歸于受益人，則不僅有違委托人的真意，也不合正義與良心。

第三、雙層用益。為了規(guī)避用益法的適用，17世紀(jì)以后，英國(guó)人民有創(chuàng)造出雙層用益。其構(gòu)造為：甲將土地轉(zhuǎn)讓給乙，規(guī)定乙為丙的用益、丙又為丁的用益而占有土地。因?yàn)槠胀ǚㄔ翰⒉怀姓J(rèn)雙層用益，只對(duì)第一層用益適用“用益法”，丁的用益則不受普通法保護(hù)，于是，再次給了衡平法法院介入的機(jī)會(huì)。由于雙層用益的出現(xiàn)，為了加以區(qū)別，衡平法遂稱“第二層用益”為“Trust ”，即信托。[viii]此后，又將所有不受用益法適用的用益設(shè)計(jì)統(tǒng)稱為Trust，而用益法適用的用益設(shè)計(jì)仍被稱為Uses.1925年，英國(guó)以財(cái)產(chǎn)法廢除了用益法，從此，所有的信托都可以采用用益法頒布之前的Use的方法予以設(shè)立，Use與Trust的區(qū)別就不存在而完全地統(tǒng)一于Trust概念之中了?，F(xiàn)代信托制度由此最終得以確立。

在信托的早期發(fā)展史中，消極信托可謂扮演了主角。由于工商業(yè)經(jīng)濟(jì)對(duì)農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟(jì)的取代，土地已不是主要的財(cái)富來(lái)源。生產(chǎn)、貿(mào)易及金融的高度發(fā)達(dá)，財(cái)富形勢(shì)日趨多元化。自19世紀(jì)中葉以來(lái)，西方發(fā)達(dá)國(guó)家中，股票債券及其他投資工具日益成為主導(dǎo)的財(cái)富形式。由此，人們對(duì)于財(cái)富的觀念也發(fā)生了變化，從原來(lái)以確保土地實(shí)施代代相傳，變?yōu)橐再嵢±麧?rùn)為目標(biāo)。這種情況下，受托人的功能已無(wú)法局限于消極的持有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而必須積極的管理處分以使信托財(cái)產(chǎn)增值。自19世紀(jì)末葉以來(lái)，組織化、營(yíng)業(yè)化的受托人——信托公司和信托銀行的出現(xiàn)并日益發(fā)展就是例證。

1.1.2 信托的概念與特征

在信托最為發(fā)達(dá)的英國(guó)和美國(guó)，議會(huì)通過(guò)的制定法并未規(guī)定普遍適用的信托定義。因此，英美的信托定義主要是指學(xué)者提出并在司法實(shí)踐中得到承認(rèn)的定義。在英國(guó)，權(quán)威的信托法著作將信托定義為一項(xiàng)衡平法義務(wù)，它約束一個(gè)人（稱為受托人）為某些人（稱為受益人）的利益處分他所控制的財(cái)產(chǎn)（稱為信托財(cái)產(chǎn)），任何一位受益人都可以強(qiáng)制實(shí)施這項(xiàng)義務(wù)。受托人的任何疏忽如未得到信托文件條款或者法律的授權(quán)或者豁免，均構(gòu)成違反信托。[ix]在美國(guó)，根據(jù)《美國(guó)信托法重述》（第二版）的規(guī)定：信托，在沒(méi)有“慈善”、“歸復(fù)”、“推定”等限制詞的情況下，是指一種有關(guān)財(cái)產(chǎn)的信義關(guān)系（fiduciary relationship），產(chǎn)生于一種設(shè)立信托的明示意圖，一個(gè)人享有財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)并負(fù)有衡平法上的義務(wù)，為另一個(gè)人的利益處分該財(cái)產(chǎn)。這兩個(gè)定義雖有區(qū)別，但是有一個(gè)重要的共同點(diǎn)，即衡平法義務(wù)。這是英美法信托定義的核心詞匯，它突出了英美信托定義的基本特征，亦即與大陸法系信托定義的主要區(qū)別：第一、它表明了信托制度的起源。信托起源于衡平法和衡平法院；第二、這項(xiàng)義務(wù)的性質(zhì)是強(qiáng)制性的、非隨意性的；第三、信托財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)與衡平法所有權(quán)分離；第四、信托的收益人有權(quán)要求強(qiáng)制實(shí)施信托。

日本、韓國(guó)的《信托法》均在第一條將信托定義為：信托是指將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或者為其它處分，使他人依照一定的目的管理或者處分財(cái)產(chǎn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)信托法的第二條規(guī)定：信托是指委托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移或?yàn)槠渌幏?，使受托人依信托本旨，為受益人之利益或?yàn)樘囟ㄖ康?，管理或處分信托?cái)產(chǎn)之關(guān)系。這個(gè)定義與韓國(guó)日本基本相同。這一定義包含三個(gè)方面含義：一是信托財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移或者進(jìn)行其它處分；二是依信托目的管理或處分信托財(cái)產(chǎn)；三是信托是為了受益人的利益。我國(guó)信托法第二條規(guī)定：信托是指委托人基于對(duì)受托人的信托，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。

從上我們可以看出，我國(guó)信托的定義和日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的信托的定義差不多，都體現(xiàn)了一種要件的理念。而英美法國(guó)家有關(guān)的信托的定義則體現(xiàn)了目的的理念。由于英美國(guó)家采用目的模式，因此，在英美國(guó)家信托的適用范圍要寬泛的多。

無(wú)論是在大陸法系還是在英美法系，信托都具有一些共同的特征：[x]

第一、雙重“所有權(quán)”。在英美法系下，委托人將其所有權(quán)一分為二，名義上的所有權(quán)由受托人所有，但是實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)則由受益人所有。

第二、免責(zé)性。就所有權(quán)之負(fù)擔(dān)而言，主要涉及管理負(fù)擔(dān)、投資風(fēng)險(xiǎn)和不當(dāng)干擾。第一是必須耗費(fèi)時(shí)間精力加以管理。第二是管理不當(dāng)還需要對(duì)受到損害的他人負(fù)賠償責(zé)任。而任何一項(xiàng)的投資不當(dāng)還可能波及其他投資而導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)。第三是坐擁龐大資產(chǎn)而被人知道后各種困擾就會(huì)接踵而至。但是，如果將名義上的所有權(quán)讓與受托人，則負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)與煩惱均歸于受托人。受益人不但可以免去管理之責(zé)而且還可以免去被債權(quán)人追索。

第三、信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性來(lái)源于閉鎖效應(yīng)。閉鎖效應(yīng)是指信托一旦設(shè)立信托財(cái)產(chǎn)即自行封閉與外界隔絕。委托人、受托人和受益人三者任何一方的債權(quán)人皆無(wú)法主張信托財(cái)產(chǎn)償債。就委托人的債權(quán)人而言，委托人既然已經(jīng)將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，自然不能對(duì)不屬于委托人的財(cái)產(chǎn)主張。受托人所為名義上的所有權(quán)，因?yàn)椴⒎钦嬲乃袡?quán)，所以受托人的債權(quán)人也不能對(duì)信托財(cái)產(chǎn)主張。

第四、優(yōu)先性。信托財(cái)產(chǎn)對(duì)受托人而言具有獨(dú)立性，對(duì)受益人而言則具有優(yōu)先性。換句話說(shuō)，就信托財(cái)產(chǎn)而言，受益人順位優(yōu)先于受托人所有債權(quán)人。受托人如果破產(chǎn)信托財(cái)產(chǎn)受益人的優(yōu)先取回而不屬于受托人破產(chǎn)財(cái)團(tuán)。至于受益人的債權(quán)人則因?yàn)槭芤嫒藢?shí)質(zhì)上的所有權(quán)是依照信托規(guī)定享受信托利益權(quán)利，所以不能直接對(duì)財(cái)產(chǎn)本身為任何主張，最多只能代位受益人請(qǐng)求受托人依照信托規(guī)定配發(fā)信托利益。

第五、同一性和流動(dòng)性。同一性是指凡因信托財(cái)產(chǎn)管理、處分、滅失、毀損等事由取得的財(cái)產(chǎn)皆自動(dòng)成為信托財(cái)產(chǎn)。同一性不可避免的創(chuàng)造流動(dòng)性。比如，信托財(cái)產(chǎn)原來(lái)是現(xiàn)金，結(jié)果以現(xiàn)金購(gòu)置貨物，信托財(cái)產(chǎn)即轉(zhuǎn)成貨物。將貨物出售換成支票，信托財(cái)產(chǎn)又變成應(yīng)收票據(jù)。支票兌現(xiàn)后將款項(xiàng)劃撥存入銀行賬戶，信托財(cái)產(chǎn)就變成銀行存款。

第六、多樣性。信托關(guān)系具體內(nèi)容是依照信托契約的規(guī)定而定的。契約的內(nèi)容因?yàn)榭梢郧ё內(nèi)f化，不受物權(quán)法定主義的影響，加上有受托人的設(shè)計(jì)委托人無(wú)需擔(dān)心死后乏人執(zhí)行信托條款，所以其彈性可以說(shuō)僅僅是受限于人類的想象力。

1.1.3 信托的類型

1.1.3.1英美信托法中的分類

英美信托法對(duì)信托采取的基本分類方法是，根據(jù)信托的創(chuàng)設(shè)方式將信托分為三大類，即明示信托、隱含信托和法定信托。

明示信托（express trust） 是指委托人以明示的行為或者通過(guò)其他各種方式設(shè)立的信托。

隱含信托（imputed trust） 也稱默示信托，是依委托人未予明示的假定意圖或依法律的實(shí)施而成立的信托。概括而言，它是在財(cái)產(chǎn)的法定所有權(quán)屬于一個(gè)人、受益所有權(quán)屬于另一個(gè)人的情況下，由法院（衡平法院）施加的信托。一般認(rèn)為，隱含信托包括回復(fù)信托與推定信托兩種。

所謂回復(fù)信托（resulting trust）是指在某些特殊情況下，委托人未明示要設(shè)立信托，但法院為實(shí)施法律或依據(jù)委托人未予明示的假定意圖而施加的一種信托。

所謂推定信托（constructive trust）是指在某些情況下，受托人或居于受信任者地位的其他人，通過(guò)他們的受托人地位獲得了利益，衡平法為保護(hù)受益人的權(quán)益而推定成立的信托。推定信托和回復(fù)信托的主要區(qū)別在于，推定信托通常根本不考慮當(dāng)事人明示或假定的意圖。英國(guó)目前只承認(rèn)制度性推定信托，把推定信托作為一種實(shí)體法制度，一旦出現(xiàn)一定的情形，即自動(dòng)產(chǎn)生推定信托。美國(guó)和英聯(lián)邦其他司法管轄區(qū)承認(rèn)救濟(jì)性推定信托，即只要為實(shí)現(xiàn)正義，法院可以自由裁量的給與推定信托的救濟(jì)，以防第三人獲得不當(dāng)?shù)美?/p>

法定信托（statutory trust）是依法律規(guī)定強(qiáng)制成立的信托，與委托人的意愿沒(méi)有關(guān)系。以英國(guó)的法律，在有些情況下，議會(huì)的制定法直接規(guī)定，必須以信托方式持有特定的財(cái)產(chǎn)，從而成立法定信托。法定信托主要有以下幾種：土地信托、遺產(chǎn)管理信托和破產(chǎn)受托人。

除了以上的信托之外，在英美法系中還有一些比較特殊形式的信托包括：

第一、保護(hù)信托和浪費(fèi)者信托。英國(guó)的保護(hù)信托和美國(guó)的浪費(fèi)者信托，都是為了保護(hù)不能管理自己財(cái)產(chǎn)的成年受益人及其家庭生活，特意設(shè)立的一種禁止受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的信托。兩者設(shè)立方式各異但是目的相同。保護(hù)信托（protective trust） 英國(guó)的保護(hù)信托也稱扶助信托 ，是委托人為保障特殊成年人的生活，以該成年人的一生或者更短的時(shí)間為存續(xù)期間而設(shè)立的信托。保護(hù)信托通常具有雙重結(jié)構(gòu)，即委托人設(shè)立一項(xiàng)信托，以特定成年人為受益人，受益人享有終生受益權(quán)，但是一旦發(fā)生某些特定事件（例如受益人破產(chǎn)或意圖轉(zhuǎn)讓、處分其受益權(quán)，或者發(fā)生其他事件使第三人有權(quán)享有信托財(cái)產(chǎn)）信托即行終止，以防受益人的信托利益或者信托財(cái)產(chǎn)被他人追索，從而使受益人喪失生活來(lái)源。 與此同時(shí)，以信托文件的規(guī)定，以剩余的信托財(cái)產(chǎn)另行成立一項(xiàng)自由裁量信托，以原受益人及其家屬為受益人，由受托人自由裁量的向他們分配信托收入，以保障他們的生活。浪費(fèi)者信托（spendthrift trust） 美國(guó)的浪費(fèi)者信托實(shí)質(zhì)上與英國(guó)的保護(hù)信托相似，是為了避免財(cái)產(chǎn)被揮霍浪費(fèi)而設(shè)立的一種信托。浪費(fèi)者信托同樣可以像保護(hù)信托那樣達(dá)到保障習(xí)慣揮霍浪費(fèi)的成年子女及其家庭生活需要的目的。但是采取的方式更為直接，即委托人可以直接在信托文件中明確禁止受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓，從而限制受益人的債權(quán)人針對(duì)受益權(quán)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施；同時(shí)禁止受益人終止信托，而無(wú)須采取保護(hù)信托那樣的雙重結(jié)構(gòu)。法律承認(rèn)委托人的這一意愿，即承認(rèn)信托文件禁止受益權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力，并明確其為浪費(fèi)者信托，以保護(hù)受益人及其家庭的基本生活。

第二、養(yǎng)老金信托。養(yǎng)老金計(jì)劃信托（pension fund）的一般做法是，在雇員就業(yè)期間，雇員與雇主分別繳納一定的分?jǐn)偪?，形成一筆獨(dú)立的養(yǎng)老基金作為信托財(cái)產(chǎn)，設(shè)立一項(xiàng)不可撤銷信托，以雇員及其受贍養(yǎng)人為受益人，并由雇員代表、公司管理人員和有關(guān)專家組成受托人委員會(huì)，決定養(yǎng)老基金的的投資政策，具體投資事務(wù)通常交由一家信托公司負(fù)責(zé)。信托的目的是，雇員退休后按照規(guī)定的數(shù)額向他支付養(yǎng)老金，以保障其晚年生活；或者，雇員如在退休前死亡，則向其受贍養(yǎng)人支付撫養(yǎng)費(fèi)。

第三、單位信托。單位信托（unit trust）是一種資產(chǎn)信托，又是稱為共同基金或集合投資計(jì)劃。通常由受托人與基金經(jīng)理人簽訂信托契約，設(shè)立單位信托，確定信托的名稱、信托資金的投資方向和范圍，以體現(xiàn)該信托的特征。經(jīng)理人將信托的收益權(quán)從概念上劃分為許多單位，每個(gè)單位的面額很小，向投資者出售。投資者購(gòu)買后成為單位的持有人和信托財(cái)產(chǎn)的共同所有者。出售單位獲得的資金集中起來(lái)，形成單位信托基金，由經(jīng)理人根據(jù)信托契約和有關(guān)法律的規(guī)定進(jìn)行投資，并將購(gòu)買的投資納入信托，由受托人持有。

第四、離岸信托 .離岸信托是指委托人為特定的目的，在其他司法管轄區(qū)設(shè)立的、由該司法管轄區(qū)的專業(yè)受托人管理的信托。世界上有些離岸司法管轄區(qū)因資源稟賦、地理位置所限，選擇了以提供金融和資產(chǎn)管理服務(wù)、旅游業(yè)等作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，他們以極其寬松、自由的金融法律制度吸引全球投資。設(shè)立離岸信托就是一項(xiàng)重要的金融服務(wù)。

1.1.3.2我國(guó)信托法中的分類

信托依照不同的標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類，下面就我國(guó)的法律規(guī)定介紹一下我國(guó)的信托分類。

1、私益信托和公益信托

依照信托的目的可以將信托分為私益信托和公益信托。私益信托是指為某個(gè)人或者某些特定個(gè)人的利益而設(shè)定的信托。私益信托又可以分為自益信托和他益信托。公益信托是指為了整個(gè)社會(huì)或者社會(huì)公眾中相當(dāng)一部分人的利益而設(shè)立的信托。

2、合同信托和遺囑信托

依照設(shè)立的方式不同，信托可以分為合同信托和遺囑信托。委托人和受托人之間通過(guò)簽訂合同而設(shè)立的信托，是合同信托。委托人通過(guò)訂立遺囑或者簽署遺囑性文件而設(shè)立的信托，是遺囑信托。

3、個(gè)別信托和集團(tuán)信托

依同一信托委托人的人數(shù)的多少，信托可以分為個(gè)別信托和集團(tuán)信托。個(gè)人委托人與受托人簽訂合同而設(shè)立的信托，是個(gè)別信托。由一定數(shù)量不特定多數(shù)委托人按照格式化的信托合同，分別將數(shù)額不等的金錢委托給同一委托人進(jìn)行統(tǒng)一管理和運(yùn)用而設(shè)立的信托，稱為集團(tuán)信托。

1.2 信托的成立與生效

1.2.1信托設(shè)立的條件和形式

1、設(shè)立信托的條件

設(shè)立信托必須具備一定的條件，各國(guó)信托法對(duì)設(shè)立信托的要求基本相同。英美學(xué)者將設(shè)立信托的三個(gè)基本條件概括為三個(gè)確定性，即委托人意圖的確定性、信托標(biāo)的物的確定性和受益對(duì)象的確定性。

設(shè)立信托的首要條件是，委托人必須有設(shè)立信托的意思表示。委托人作出設(shè)立信托的意思表示，各國(guó)信托均未規(guī)定必須采用某種特定形式。委托人的意思表示可以是書面的，也可以是口頭的，甚至可以是足以表明委托人意愿的行為。但是，對(duì)委托人設(shè)立一些特殊的意思表示，各國(guó)法律都規(guī)定了形式要件，例如，依照日本有關(guān)法律規(guī)定，委托人設(shè)立附擔(dān)保公司債信托、貸款信托和證券投資信托等，需要經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，因而必須采用書面形式。英國(guó)法律規(guī)定，委托人設(shè)立涉及土地權(quán)益的信托，必須采取書面形式。

設(shè)立信托對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的要求體現(xiàn)在兩方面，即信托財(cái)產(chǎn)的確定性和合法性。信托財(cái)產(chǎn)的合法性主要體現(xiàn)在：第一、委托人用于設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是合法取得并占有的財(cái)產(chǎn)。委托人對(duì)此財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、處分和收益的權(quán)利。委托人以采取盜竊、搶劫等非法手段取得的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托，應(yīng)屬無(wú)效。第二、設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是可以作為信托財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)，不能是身份權(quán)、名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)等人身權(quán)。第三、用于設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)不得是法律禁止委托人處分的財(cái)產(chǎn)，如委托人及其家庭生活必需品等不能強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。第四、用于設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)必須是法律允許自由流通的財(cái)產(chǎn)。

受益人是信托的受益對(duì)象，是享有信托利益的人，委托人設(shè)立信托是為了受益人的利益。一項(xiàng)信托必須要有受益人，沒(méi)有受益人，一方面，受托人不知道誰(shuí)是信托的受益對(duì)象，不知向誰(shuí)履行義務(wù)，信托無(wú)法實(shí)施；另一方面，受托人不實(shí)施信托時(shí)，也沒(méi)有人能夠要求強(qiáng)制實(shí)施信托。當(dāng)然公益信托除外。

2、設(shè)立信托的形式

以何種形式設(shè)立信托，除我國(guó)以外，各國(guó)信托法均以不要式為原則，以要式為例外。就是說(shuō)，委托人設(shè)立信托，原則上不需要采取書面形式；但是設(shè)立一些特殊的信托或者以特殊財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托，必須采取書面形式。

對(duì)于設(shè)立信托的形式，英美信托法沒(méi)有具體規(guī)定，并不要求必須采取書面形式。理論上說(shuō)，委托人可以通過(guò)遺囑、契據(jù)、合同（包括口頭合同和書面合同）、行為等方式設(shè)立信托，甚至委托人的一句話、一個(gè)便條、一個(gè)行為，都可以有效的設(shè)立一項(xiàng)信托。不過(guò)實(shí)際上，在大多數(shù)的情況下，當(dāng)事人都是以書面形式設(shè)立信托。

大陸法系信托法普遍承認(rèn)以合同（包括書面合同、口頭合同）、遺囑等形式設(shè)立信托。日本、韓國(guó)信托法雖不承認(rèn)委托人以行為設(shè)立信托，但也未限定信托合同采取書面形式。不過(guò)，有關(guān)法律對(duì)設(shè)立特定的信托的形式施加了一定的限制性要求。例如，以依法應(yīng)當(dāng)辦理登記、注冊(cè)的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托的，以及設(shè)立特定的商事信托和公益信托的，都必須采取書面形式。

惟有我國(guó)信托法對(duì)設(shè)立信托采取要式主義。我國(guó)《信托法》第八條規(guī)定：設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)采取書面形式，書面形式包括信托合同、遺囑或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他書面文件等。就是將信托合同規(guī)定為一種絕對(duì)要式合同。

宣言信托是指委托人通過(guò)對(duì)外宣言自己擔(dān)任一定財(cái)產(chǎn)的受托人而設(shè)立的信托。即委托人公開(kāi)對(duì)外宣布，將自己所有的一定財(cái)產(chǎn)獨(dú)立出來(lái)，為他人利益或公益目的設(shè)立一項(xiàng)信托，由委托人繼續(xù)持有這部分財(cái)產(chǎn)，并擔(dān)任信托的受托人。

在英美，當(dāng)事人可以通過(guò)信托宣言，為他人利益或者慈善目的設(shè)立宣言信托。實(shí)務(wù)上大多利用宣言信托從事公益活動(dòng)，或者解決夫妻或者同居者之間可能產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛。大陸法系信托法普遍不承認(rèn)宣言信托。惟有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)信托法有限度的承認(rèn)了宣言信托，允許法人為增進(jìn)公共利益，通過(guò)決議對(duì)外宣布，由自己擔(dān)任委托人及受托人，成立公益性宣言信托。臺(tái)灣地區(qū)信托法第71條規(guī)定：法人為增進(jìn)公共利益，經(jīng)目的事業(yè)單位主管機(jī)關(guān)許可，可以通過(guò)決議對(duì)外宣言自己為委托人及受托人，并邀公眾為委托人。

1.2.2信托的成立與生效

英美法對(duì)信托的成立采取寬容的態(tài)度，主要強(qiáng)調(diào)三個(gè)確定性，生前信托與遺囑信托成立的條件基本相同。原則上，只要委托人的意思表示明確，符合三個(gè)確定性的要求，信托即行成立。英美法并不強(qiáng)調(diào)受托人和委托人達(dá)成合意，只注重委托人設(shè)立信托的意思表示。委托人指定的受托人不愿意接收或者處于其他原因不能接受信托的，享有指定權(quán)的人或者是法院可以指定其他人擔(dān)任受托人。

英美信托法對(duì)遺囑信托和生前信托生效采取了不同規(guī)則。遺囑信托因遺囑成立而生效；生存者之間設(shè)立的信托成立后是否生效，則采用合同法的對(duì)價(jià)理論和衡平法的無(wú)償受讓人的理論，只有在委托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人或者受益人為信托的設(shè)立支付了對(duì)價(jià)的情況下，信托才能生效。

在大陸法系，是因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)文化的交流，大陸法系的一些國(guó)家認(rèn)識(shí)到了信托法律制度的重要性，才予以引進(jìn)的。而在引進(jìn)信托法律制度時(shí)，這些國(guó)家的合同法律制度、遺囑法律制度（或者說(shuō)法律行為制度）已經(jīng)很完善，因此大陸法系國(guó)家往往是以合同法律制度和遺囑法律制度為基礎(chǔ)來(lái)構(gòu)建信托關(guān)系的。

當(dāng)事人通過(guò)合同設(shè)立信托的，在信托合同成立時(shí)成立。但是關(guān)于信托合同的性質(zhì)與生效人們有不同的看法。大陸法系學(xué)者對(duì)此主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為信托合同屬于要物合同，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為信托合同屬于諾成合同。信托合同究竟屬于要物合同還是諾成合同，日本、韓國(guó)的信托法并沒(méi)有規(guī)定。我國(guó)信托法關(guān)于信托生效的規(guī)定。分兩種情況，一是如果信托財(cái)產(chǎn)不屬于需要登記的，那么信托自信托合同成立時(shí)信托生效；另外一種情況是，如果信托財(cái)產(chǎn)屬于需要登記的情況，則信托財(cái)產(chǎn)登記之后，信托才能生效。

大陸法系的信托制度（包括我國(guó)的信托制度）是在合同制度比較健全的情況下引入的，合同信托的成立只能適用合同法和民法原理，合同信托成立與生效的規(guī)則是套用合同法所產(chǎn)生的結(jié)果，難免與信托的固有內(nèi)涵有不一致的地方。在大陸法系，信托合同究竟屬于諾稱合同還是要物合同存在著爭(zhēng)議。但是無(wú)論將信托合同歸屬于哪一類，都有失偏頗。如果屬于諾成合同，信托合同成立后，委托人應(yīng)該受合同約束，交付信托財(cái)產(chǎn)。但是大陸法系民法的贈(zèng)與合同，在贈(zèng)予財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前，一般來(lái)說(shuō)，贈(zèng)與人可隨時(shí)撤銷。民事信托的受益人通常都是無(wú)償取得信托利益的人，在性質(zhì)上和受贈(zèng)人相似，對(duì)這些信托的成立與生效如果采取和贈(zèng)與不同的法律規(guī)則，在法理上難以貫通。如果屬于要物合同，在信托合同有效成立后、轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)之前，委托人可以隨意改變主意，受托人或受益人如支付了對(duì)價(jià)，對(duì)他們來(lái)說(shuō)顯失公平。[xii]比較而言，英美信托法對(duì)信托的成立采取意思主義，只要委托人有明確的意思表示，信托即可成立。但對(duì)生效，分別采取了轉(zhuǎn)移信托財(cái)產(chǎn)與合同上的對(duì)價(jià)制度，以適應(yīng)設(shè)立信托的不同情形。信托成立后，原則上以委托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人作為信托財(cái)產(chǎn)為信托生效要件；同時(shí)，受益人如果支付了對(duì)價(jià)，不是無(wú)償受讓人，即享有強(qiáng)制實(shí)施信托的權(quán)利。

遺囑是一種單方法律行為，遺囑信托的成立不以受托人承諾為要件，這是各國(guó)信托法普遍承認(rèn)的規(guī)則。遺囑指定的受托人拒絕或者不能接受信托的，可另行制定受托人。指定受托人的具體方式，各國(guó)信托法均承認(rèn)：遺囑如果指定了候選受托人的或者規(guī)定了指定新受托人的方法，首先應(yīng)當(dāng)按照遺囑的規(guī)定指定新的受托人；遺囑沒(méi)有規(guī)定的，英美信托法由法院來(lái)指定，日本韓國(guó)和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)則由信托人當(dāng)事人申請(qǐng)法院來(lái)指定，我國(guó)則規(guī)定由受益人指定。

1.3 無(wú)效信托的概念分析

1、定義

無(wú)效信托可以分為絕對(duì)無(wú)效信托和相對(duì)無(wú)效信托。在本文，采用的無(wú)效信托屬于狹義上的無(wú)效信托，即絕對(duì)無(wú)效信托。絕對(duì)無(wú)效信托是指信托雖然已經(jīng)成立，但是因其在內(nèi)容、目的違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗而應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效的信托。

2、特征[xiii]

第一、無(wú)效信托具有違法性。無(wú)效信托的違法性體現(xiàn)在形式和內(nèi)容兩個(gè)方面。內(nèi)容上的違法表現(xiàn)在信托中約定的權(quán)利義務(wù)違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，損害了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。如非法買賣毒品、槍支、雇兇殺人等。形式上的違法性則表現(xiàn)在信托的形式違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。如我國(guó)信托法規(guī)定信托必須采用書面形式，否則無(wú)效。

第二、無(wú)效信托具有當(dāng)然性。無(wú)效信托的當(dāng)然性是指無(wú)效信托無(wú)須任何人主張，當(dāng)然不生效力，任何人都可以主張其為無(wú)效。法院和仲裁機(jī)構(gòu)的判決和裁決僅僅具有宣示的性質(zhì)。無(wú)效無(wú)待當(dāng)事人在訴訟上主張，法院應(yīng)該以職權(quán)認(rèn)定其為無(wú)效。

第三、無(wú)效信托具有自始性。自始性是指于信托成立之時(shí)，就自始不發(fā)生當(dāng)事人所希望發(fā)生的效力。

第四、無(wú)效信托確定無(wú)效性。確定無(wú)效是指無(wú)效信托在其成立之時(shí)，即不發(fā)生效力，并且以后無(wú)再發(fā)生效力的可能，也不因?yàn)榍槭伦兏貜?fù)其效力，縱經(jīng)當(dāng)事人承認(rèn)，也不能使其發(fā)生效力。

1.4小結(jié)

從上我們可以看出，兩大法系在對(duì)何謂信托、信托的類型、信托的成立要件等方面都存在著很多不同的地方。之所以有這樣的區(qū)別：一方面，是因?yàn)樾磐兄贫鹊陌l(fā)展歷史脈絡(luò)在兩個(gè)法系是不一樣的。在英美法系，信托法是在合同法、公司法等各種法并未出現(xiàn)之前逐步發(fā)展起來(lái)的，所以信托的運(yùn)用范圍非常廣泛，信托的理念更是無(wú)所不在。而在大陸法系則相反，是在合同法、公司法等比較完善的情況下發(fā)展起來(lái)的，信托的引進(jìn)必須與現(xiàn)有的法律體系相融洽。所以信托的運(yùn)用相較而言也就受到了限制。另一方面，在英美法系，法律制度的發(fā)展是以司法為中心發(fā)展的，[xiv]法官在法律制度的發(fā)展中占有很大作用。而在大陸法系則不同，法官并沒(méi)有如此大的權(quán)限。在英美法系中，當(dāng)事人和法院運(yùn)用信托的權(quán)限要比大陸法系要大，信托法和其他法之間更加的融洽。

「注釋」

作者簡(jiǎn)介：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院2007級(jí)博士生

[i] 參見(jiàn)附錄：查詢結(jié)果。

[ii] 余輝：《論信托法律制度的源流》，中國(guó)人民大學(xué)2002年博士學(xué)位論文，第40頁(yè)。

[iii] Paul Todd， An Introduction to the Law of Trusts， Financial Training， 1986， P3.轉(zhuǎn)自馮興軍：《私益信托的移植與本土化》，武漢大學(xué)2005年博士論文，第6頁(yè)。

[iv] 余輝：《論信托法律制度的源流》，中國(guó)人民人學(xué)2002年博十學(xué)位論文，第45-48頁(yè)。

[v] JE Penner：the：Law of Trusts，second edition，Butterworths，2000，P10.

[vi] 何勤華：《英國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，北京，法律出版社，1999年版，第16頁(yè)。

[vii] Paul Todd， An Introduction to the Law of Trusts， Financial Training， 1986， P7.轉(zhuǎn)自馮興軍：《私益信托的移植與本土化》，武漢大學(xué)2005年博士論文，第7頁(yè)。

[viii] P. V.Baker and P. St. J. Langan： Snell‘s Equitable Principles， P105.轉(zhuǎn)自周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第82頁(yè)。

[ix] David J.Hayton： Law of trusts and trustees，15th edition， London： Butterworths 1995，p.4.

[x] 方嘉麟：《信托法之理論與實(shí)務(wù)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第86—90頁(yè)。

[xi] 何寶玉：《信托法原理研究》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005年版，第78頁(yè)。

[xii] 周玉華：《信托法論》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第109頁(yè)。

[xiii] 徐孟洲主編：《信托法學(xué)》，北京，中國(guó)金融出版社，2004年版，78頁(yè)。

[xiv] R.C.Van Caenegem：《英國(guó)普通法的誕生》，李紅海譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，譯者序第18頁(yè)。

第2章 無(wú)效信托價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)

信托廣袤的彈性空間與實(shí)務(wù)設(shè)計(jì)上高度靈活性，表面上使得信托的價(jià)值取向趨于模糊。比如，信托既適合于豪門巨室累計(jì)財(cái)富代代相傳（隔代信托與累計(jì)信托），又適合中下資產(chǎn)者理財(cái)儲(chǔ)蓄（單位信托）；既可以用于節(jié)省高額累進(jìn)的所得稅和遺產(chǎn)稅（自由裁量信托節(jié)省所得稅，附預(yù)付條款信托節(jié)省遺產(chǎn)稅）從而對(duì)現(xiàn)存的社會(huì)制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)，又可以配合國(guó)家福利政策推行社會(huì)福利計(jì)劃（養(yǎng)老金信托）從而有助于社會(huì)安定和穩(wěn)定。然而，信托歷經(jīng)數(shù)世紀(jì)演變始終不脫離財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和管理色彩，此其制度功能之所在，也是信托的本來(lái)面目。與此相聯(lián)系，信托的基本價(jià)值取向便清晰地浮現(xiàn)出來(lái)：一是自由，二是效率。但是每種價(jià)值的追求都不能過(guò)于極端，必須要受到其他價(jià)值的約束。本章主要是討論信托的固有價(jià)值追求以及其他的對(duì)這種價(jià)值追求予以限制的價(jià)值。

2.1 信托固有的價(jià)值追求

2.1.1自由

從哲學(xué)意義上說(shuō)，自由是對(duì)事物客觀必然性的理性認(rèn)識(shí)和自覺(jué)運(yùn)用。它意味著人們?cè)谡J(rèn)識(shí)客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上，自覺(jué)地按照客觀規(guī)律辦事，在尊重客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上利用客觀規(guī)律為人類服務(wù)的行為選擇。因而，它是主觀意志與客觀規(guī)律之間的關(guān)系性范疇。法律意義上的自由是哲學(xué)上自由的一個(gè)具體領(lǐng)域，他乃是個(gè)人與社會(huì)之間的關(guān)系性范疇，它意味著人們做法律所允許的一切事情的權(quán)利。所以，孟德斯鳩指出：自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利，如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜送瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利。

自由對(duì)人類具有重大的價(jià)值，首先，自由是人的主體性的確證和體現(xiàn)，是人的自我意志的現(xiàn)實(shí)化。人作為社會(huì)主體具有根據(jù)自己的意志進(jìn)行思想和行為的權(quán)利和自由，是人確證其自身價(jià)值和獨(dú)立地位的內(nèi)在要求，人能夠按照自己的意志來(lái)行為是其具有獨(dú)立性的主體資格的重要標(biāo)志。人正是通過(guò)自由決定自己的思想和行為方式，確證自己的的人格尊嚴(yán)和主體價(jià)值，進(jìn)而形成自己作為一個(gè)獨(dú)立主體的自我意識(shí)的。 其次，自由是人的創(chuàng)造性得以充分發(fā)揮的重要條件，是人的潛在能力充分展現(xiàn)的主體精神條件。一個(gè)有自由的人才是一個(gè)獨(dú)立自主、有權(quán)決定自己的思想和行為方式的人，才能按照自己的觀點(diǎn)進(jìn)行決策，選擇自己的行動(dòng)方案；一個(gè)有自由的人才是由責(zé)任感的人，他才能對(duì)自己的行為及其后果承擔(dān)責(zé)任。最后，自由是人類發(fā)展的助動(dòng)力。人對(duì)自由的追求，以及社會(huì)自由程度的提高既是人類發(fā)展的的表征，也是人類向新的自由邁進(jìn)、獲取新的發(fā)展的保證。[i][ii]

信托的首要的價(jià)值追求就是對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的追求，這種追求主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

第一、財(cái)富的支配自由。自由的經(jīng)濟(jì)層面表現(xiàn)為追求財(cái)富的最大支配空間，具體而言，包括兩層含義：其一，以最小的限制求得最大的自主；其二，以最小的負(fù)擔(dān)獲取最大的利益。轉(zhuǎn)移信托（為轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)而設(shè)立的信托）在擴(kuò)張上述兩個(gè)方面的自由上一支起著舉足輕重的作用。

信托的性格中一直隱含了個(gè)人對(duì)社會(huì)的抗?fàn)幮裕瑥亩擅畹囊?guī)避了社會(huì)加諸財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移上的種種限制和負(fù)擔(dān)，賦予個(gè)人以最大限度的財(cái)富支配自由。這一價(jià)值取向可自信托的歷史發(fā)展中獲得從充分印證。遠(yuǎn)自中世紀(jì)，由于封建法律限制財(cái)產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓（比如禁止將土地捐贈(zèng)給教會(huì)）與繼承（比如規(guī)定長(zhǎng)子繼承制），于是引發(fā)了現(xiàn)代信托的前身——用益設(shè)計(jì)（uses）。用益設(shè)計(jì)借受托人承受名義所有權(quán)，而由受益人實(shí)際保留信托財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)和受益權(quán)，使委托人（擁有財(cái)產(chǎn)的人）成功地將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了法律禁止享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的人（比如教會(huì)、非長(zhǎng)子、父權(quán)體制下的婦女）。其后，法律的演變幾乎接納并反映了信托的這一價(jià)值取向，這體現(xiàn)在資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)模式和私法自治制度的確立，對(duì)限制財(cái)富自由轉(zhuǎn)讓與處分上的揚(yáng)棄上，以致信托在英美被譽(yù)為法律改革的先驅(qū)。[iii]

現(xiàn)代信托擴(kuò)張財(cái)富支配自由的努力有了不同于以往的新領(lǐng)域。為了解決市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)所產(chǎn)生的貧富懸殊問(wèn)題，現(xiàn)代國(guó)家對(duì)遺產(chǎn)所得稅的征收普遍引入了高額累進(jìn)稅制。于是信托由原先以規(guī)避財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移限制以求得經(jīng)濟(jì)自主的設(shè)計(jì)，搖身一變?yōu)楣?jié)省賦稅的良好設(shè)計(jì)。節(jié)省賦稅的信托設(shè)計(jì)，實(shí)際上起到了規(guī)避社會(huì)加諸于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移上的高額負(fù)擔(dān)的作用，從而使委托人有機(jī)會(huì)以最小的負(fù)擔(dān)最大利益將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與受益人，以貫徹委托人個(gè)人支配財(cái)產(chǎn)的意旨。

信托本身的特性也充分支持其擴(kuò)張個(gè)人支配財(cái)富的自由。信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性與受益權(quán)的追及性，不僅使信托免于委托人、受托人及受益人三方債權(quán)人的追索，而且受托人違反信托條款處分的信托財(cái)產(chǎn)不論落入何人之手，也能予以追回。由此，委托人可以確保其特定的財(cái)產(chǎn)代代相傳而不落入外人之手。責(zé)任與利益的分離則使委托人能以最小的負(fù)擔(dān)而獲得最大利益的方式將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受益人（受益人純享有利益而免去管理之責(zé)和個(gè)人無(wú)限財(cái)產(chǎn)責(zé)任）。信托利益的超越性還能借特殊形態(tài)的信托設(shè)計(jì)（自由裁量信托與保護(hù)信托），使后代子孫不受自己揮霍浪費(fèi)和不當(dāng)管理所累而永續(xù)受到信托財(cái)產(chǎn)的照顧。[iv]

另外，我們從英美信托的設(shè)立方式上也可以看出信托對(duì)當(dāng)事人財(cái)富支配自由的維護(hù)，如在英美，只要三個(gè)確定性的存在，信托就宣告成立，至于有無(wú)受托人或者是受托人有無(wú)相應(yīng)的能力，對(duì)信托的成立都沒(méi)有影響。再例如，宣言信托。對(duì)于宣言信托的解釋，我們只能從維護(hù)當(dāng)事人的自由的角度來(lái)解釋，而非其它。

第二、理念的自由。信托不僅擴(kuò)張經(jīng)濟(jì)層面的自由——財(cái)富最大支配空間，而且進(jìn)一步擴(kuò)張意志層面的自由——理念的實(shí)現(xiàn)。巨大財(cái)富擁有者通過(guò)信托，除了可在最小負(fù)擔(dān)最大利益原則下安排后代子孫生活、確保財(cái)富代代相傳，還可以透過(guò)財(cái)富的巨大影響實(shí)現(xiàn)自己的一定理念，從而影響后代子孫生活形態(tài)的選擇乃至整個(gè)社會(huì)的運(yùn)作。

2.1.2 效率

效率或者效益一詞可以在多種意義上使用，但通常可以歸結(jié)為一個(gè)基本意義：從一個(gè)給定的投入量中獲得更大的產(chǎn)出，即以最小的資源耗費(fèi)取得同樣多的效果，或者是以同樣多的資源消耗取得最大的效果。一個(gè)有效率的社會(huì)，就是能夠以同樣的投入取得比別的社會(huì)更多的有用產(chǎn)品，創(chuàng)造出更多的財(cái)富和價(jià)值的社會(huì)。效率的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)預(yù)期目的對(duì)社會(huì)資源的配置和利用的最終結(jié)果做出評(píng)價(jià)。社會(huì)資源的配置使越來(lái)越多的人改善環(huán)境，而同時(shí)沒(méi)有人因此境況變壞，即意味著有效率。效率是法的現(xiàn)象的重要價(jià)值目標(biāo)，沒(méi)有效率的法律是不能被認(rèn)為是好的法律的。

信托對(duì)效率的追求主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一、現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)證明：效率隱含與自由之中。現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)富有效率的運(yùn)行正式建立在財(cái)富的自由支配之上的，從這個(gè)意義上說(shuō)，轉(zhuǎn)移信托擴(kuò)張自由的傾向，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)這效率的價(jià)值。而管理信托滿足效率追求的傾向，也正是因其從另一層面更大擴(kuò)張了財(cái)富的支配自由?！吧w現(xiàn)今社會(huì)對(duì)支配財(cái)產(chǎn)自由的最大障礙不再是法令限制，而是缺乏專業(yè)管理能力與理財(cái)所需的個(gè)人時(shí)間，信托借提供專業(yè)管理而促使支配財(cái)產(chǎn)能力無(wú)限延伸?！盵v]由此，也促使效率得以極大的提升。

第二、受托人的專業(yè)管理。委托人將財(cái)產(chǎn)交付信托，通常是因?yàn)樽约夯蛘呤芤嫒巳狈碡?cái)能力，而受托人則是受其信賴并富有經(jīng)驗(yàn)的理財(cái)能手。尤其是現(xiàn)代信托業(yè)的興起，受托人發(fā)展成一專業(yè)的營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)，其手下云集各種專職的投資理財(cái)好手，理財(cái)能力得以空前擴(kuò)張。由此透過(guò)受托人的經(jīng)營(yíng)管理，委托人就可以避免財(cái)富因自己或者其后代的輕率莽撞或者錯(cuò)誤決定而受損，從而造成社會(huì)資源的無(wú)謂浪費(fèi)。在提升效率方面，信托設(shè)計(jì)中的管理與利益分離，與公司設(shè)計(jì)的所有與經(jīng)營(yíng)相分離具有同工異曲之妙。

第三、有限責(zé)任。有限責(zé)任使委托人獲收益人在有限度的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)享受信托財(cái)產(chǎn)的利益。而且有限責(zé)任借特殊的信托設(shè)計(jì)還能擴(kuò)張到極致，即賦予信托利益以超越性，使信托利益免于受益人債權(quán)人的追索，從而進(jìn)一步縮小了受益人履行其債務(wù)的責(zé)任范圍。由此可知，信托設(shè)計(jì)將交易風(fēng)險(xiǎn)降至最低，而風(fēng)險(xiǎn)的下降從另外一個(gè)角度看即意味著成本的降低和效率的提升。[vi]

2.2 約束信托自由的價(jià)值

2.2.1正義

正義、公正、公平等是含義相同的概念，他們所表達(dá)的是人類所追求的一種理想狀態(tài)，是一種社會(huì)倫理觀念。社會(huì)正義現(xiàn)象是十分復(fù)雜的，正如博登海默所指出的：正義具有一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈現(xiàn)不同的形狀，并具有極不相同的面貌[vii].馬克思主義認(rèn)為，正義是一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的觀念化、神圣化的體現(xiàn)，有什么樣的社會(huì)生產(chǎn)方式就有什么樣的社會(huì)正義觀，從而在人類歷史上第一次深刻地揭示了正義的客觀經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)了正義理論史上的偉大變革。因此，正義是一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所決定的社會(huì)正當(dāng)性的理想和觀念，它是社會(huì)制度正義和主體行為正義的有機(jī)統(tǒng)一。[viii]

所謂制度正義是指社會(huì)的基本經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)結(jié)構(gòu)和制度本身所具有的正義性，也可稱之為制度正義原則。它具有兩個(gè)基本特征，一是經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的結(jié)構(gòu)和原則與一定的社會(huì)生產(chǎn)方式和政治制度的內(nèi)在運(yùn)作方式、利益實(shí)現(xiàn)機(jī)制、社會(huì)主體的行為方式以及人與人之間的社會(huì)關(guān)系的應(yīng)有模式相一致，應(yīng)當(dāng)盡量體現(xiàn)其要求，是他們的必然性的反映和確認(rèn)，從而能適應(yīng)社會(huì)快速發(fā)展的要求；二是能夠得到該社會(huì)絕大多數(shù)社會(huì)成員的認(rèn)同和信奉。制度正義具有三項(xiàng)基本原則：第一、在經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域?yàn)槊總€(gè)成員提供的自由發(fā)展和才能的發(fā)揮提供公正平等的機(jī)會(huì)和手段；第二、社會(huì)提供一套合理分配社會(huì)資源和利益的社會(huì)程序規(guī)范和程序制度，使社會(huì)資源和利益，社會(huì)主體的權(quán)利和義務(wù)得到公平的分配；第三、社會(huì)具有一種合理的糾偏機(jī)制，即當(dāng)社會(huì)資源利益的分配和社會(huì)主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的配置和分享出現(xiàn)明顯的不均衡的時(shí)候，能夠?yàn)樯鐣?huì)主體提供有效的救濟(jì)和糾正機(jī)制，以維護(hù)社會(huì)的正義和公平。

行為正義是社會(huì)主體的行為所具有的正當(dāng)性，它具有兩個(gè)基本特征：一是社會(huì)主體行為與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、法律結(jié)構(gòu)和制度內(nèi)在的價(jià)值理念以及社會(huì)的一般道德觀念和法律觀念相一致，或至少不是相悖的。二是主體的行為具有合法性，即不與國(guó)家法律規(guī)定的原則和規(guī)范相沖突。

從法律和正義的關(guān)系來(lái)看，一方面，正義是法律最重要的價(jià)值目標(biāo)，是法律的最重要的倫理價(jià)值基礎(chǔ)；另一方面，法律是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的重要機(jī)制，它通過(guò)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整和主體行為的安排以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的正義理想和價(jià)值追求。具體來(lái)說(shuō)，法律具有下列的正義價(jià)值：第一、正義首先是社會(huì)利益分配的正義性，法的正義價(jià)值，首先在于通過(guò)立法規(guī)定社會(huì)主體的權(quán)利和義務(wù)，按照一定的原則對(duì)社會(huì)利益進(jìn)行合理的配置，使之制度化法制化；第二、法律公正的解決各種不同利益之間的矛盾，實(shí)現(xiàn)各種不同利益之間的動(dòng)態(tài)理性平衡；第三、法律為社會(huì)糾紛的解決提供一種公正的法律途徑和法律機(jī)制。

信托作為一種法律制度，正義同樣是它所追求的價(jià)值。在信托中，內(nèi)部關(guān)系一般涉及到三方的當(dāng)事人：委托人，受托人和受益人；在外部關(guān)系中主要涉及到各方債權(quán)人。那么，正義首先體現(xiàn)在各個(gè)主體利益的合理分配。利益分配上要比較均衡，不能過(guò)分地傾向某一當(dāng)事人。比如信托的設(shè)立不能損害委托人債權(quán)人的利益、委托人的意志的貫穿不能完全不顧受托人的意志等。其次，當(dāng)事人之間的權(quán)益分配不能損害社會(huì)整體利益。在生產(chǎn)高度社會(huì)化的今天，個(gè)體的利益和社會(huì)的利益緊密地聯(lián)系在一起，個(gè)體的活動(dòng)往往對(duì)社會(huì)造成一些影響。因此我們進(jìn)行活動(dòng)的時(shí)候必須隨時(shí)隨地的要考慮社會(huì)利益，從社會(huì)本位的角度考慮問(wèn)題，使個(gè)人利益和社會(huì)利益保持一致。[ix]信托同樣也應(yīng)從社會(huì)本位的角度出發(fā)，注意保持內(nèi)部利益和外部利益的一致和平衡，不要損害社會(huì)的整體利益。

2.2.2秩序

博登海默認(rèn)為，秩序是指“自然界與社會(huì)進(jìn)程運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中存在某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”。[x]馬克思主義認(rèn)為，社會(huì)秩序是一定的物質(zhì)、精神的生產(chǎn)方式和生活方式的社會(huì)固定形式，因而是它們擺脫了單純偶然性和任意性的形式。因此，秩序總是意味著在社會(huì)中存在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進(jìn)程的連續(xù)性、行為規(guī)則性以及財(cái)產(chǎn)和心理的安全性。社會(huì)秩序在人類生活中起著十分重要的作用。這是因?yàn)椋旱谝弧⑷藗冊(cè)诎才抛约旱纳畹倪^(guò)程中具有連續(xù)性的傾向，在他們的相互關(guān)系中具有要遵守規(guī)則的傾向，社會(huì)生活的有序性保證了人類生活的相對(duì)穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性；第二、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步，也需要一定的秩序以保障社會(huì)運(yùn)行的一致性、連續(xù)性和確定性。第三、統(tǒng)治階級(jí)為維護(hù)其階級(jí)統(tǒng)治，也需要一定的秩序，以確保階級(jí)統(tǒng)治的安全。

信托雖然以追求經(jīng)濟(jì)自由為自己的首要宗旨，但是很明顯，他不能以破壞社會(huì)的基本秩序?yàn)榇鷥r(jià)。

2.3小結(jié)

從信托的歷史以及其相關(guān)的規(guī)定中，我們可以看到信托的首要追求目的就是經(jīng)濟(jì)自由。正是這樣的一種與歷史的進(jìn)步相一致的追求，促進(jìn)了法律制度的發(fā)展。但是，這樣的追求不能過(guò)分的沖擊現(xiàn)有的社會(huì)制度，沖擊現(xiàn)有的主流的正義價(jià)值觀，否則社會(huì)的有序運(yùn)作將受到影響。因此，我們除了對(duì)信托所追求的價(jià)值予以肯定之外，還要以正義、秩序等價(jià)值追求對(duì)信托的追求予以限制。

「注釋」

作者簡(jiǎn)介：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院2007級(jí)博士生

[i] 公丕祥主編：《法理學(xué)》，上海，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年版，第96頁(yè)。

[ii]

[iii] 方嘉麟：《信托法之理論與實(shí)務(wù)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第103—104頁(yè)。

[iv] 周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第63頁(yè)。

[v] 方嘉麟：《信托法之理論與實(shí)務(wù)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第106頁(yè)。

[vi] 周小明：《信托制度比較法研究》，北京，法律出版社，1996年版，第65頁(yè)。

[vii] 博登海默：《法理學(xué)—法理哲學(xué)與法律方法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第261頁(yè)。

[viii] 公丕祥主編：《法理學(xué)》，上海，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002年版，第93頁(yè)。

[ix] 潘靜成 劉文華主編：《經(jīng)濟(jì)法》，北京， 中國(guó)人民大學(xué)出版社 ，2005年修訂版， 第65頁(yè)。

[x] 博登海默：《法理學(xué)—法理哲學(xué)與法律方法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年修訂版，第228頁(yè)。

中國(guó)民商法律網(wǎng)

專業(yè)理財(cái)師告訴記者，保持10%的現(xiàn)金，25%左右委托私人銀行打理，65%左右自己做投資。這是“唐駿們”的個(gè)人資產(chǎn)管理通用模式。

中國(guó)銀行私人銀行運(yùn)營(yíng)團(tuán)隊(duì)副主管李先生介紹，每個(gè)有錢人的情況不同，決定他們資產(chǎn)管理的模式不一樣。但大部分會(huì)拿出一部分資產(chǎn)委托私人銀行進(jìn)行管理，這也是近年來(lái)私人銀行在中國(guó)蓬勃發(fā)展的原因。

李先生稱，私人銀行提供給客戶的不只是理財(cái)產(chǎn)品，而是在“綜合考慮客戶意愿和客戶資產(chǎn)情況”的前提下，提供“一整套完善的財(cái)務(wù)規(guī)劃服務(wù)”。譬如，一位客戶剛剛賣掉企業(yè)，如果他準(zhǔn)備用這筆錢進(jìn)行二次創(chuàng)業(yè)，那私人銀行會(huì)為其尋找合適的項(xiàng)目；而如果他準(zhǔn)備用這筆款項(xiàng)安度晚年，私人銀行會(huì)為其家庭設(shè)計(jì)一款收益穩(wěn)定的資產(chǎn)運(yùn)作計(jì)劃。

在中國(guó)，私人銀行的晚起步對(duì)應(yīng)的是難免單調(diào)的發(fā)展初期，其所做的普遍是從幫助客戶管理龐大的家族資產(chǎn)，到提供避稅建議、參謀遺產(chǎn)遺贈(zèng)問(wèn)題，甚至還提供收藏鑒定、競(jìng)標(biāo)古董，“度身定制”的理財(cái)服務(wù)是私人銀行招攬富豪的絕招，其中最受客戶青睞的是信托類產(chǎn)品。大體上，目前私人銀行的業(yè)務(wù)包括以下幾個(gè)方面。

保險(xiǎn)規(guī)劃業(yè)務(wù)：既可以為退休后的生活提供保障，又可以在遇到意外時(shí)獲得賠款，因此它算是降低意外風(fēng)險(xiǎn)的良好投資形式。

家庭客戶服務(wù)業(yè)務(wù)：私人銀行業(yè)務(wù)還有一個(gè)明顯標(biāo)志，即它服務(wù)的對(duì)象還包括客戶的家庭客戶。

財(cái)產(chǎn)信托業(yè)務(wù)：財(cái)產(chǎn)信托也是私人銀行保障客戶財(cái)富的有效方式。受托人(一般是私人銀行)可按照客戶的特別要求制定信托協(xié)議。即使受托人發(fā)生意外或因犯罪而使資產(chǎn)被政府凍結(jié)，信托基金的資料仍受到保護(hù)，不會(huì)外泄。

稅務(wù)籌劃業(yè)務(wù)：私人銀行經(jīng)理根據(jù)客戶的資產(chǎn)狀況向客戶提供一切合法的節(jié)稅、避稅建議，并通過(guò)保險(xiǎn)、離岸賬戶、信托等特殊工具輔助客戶實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。

衍生理財(cái)產(chǎn)品：除常規(guī)的衍生理財(cái)產(chǎn)品外，根據(jù)客戶的風(fēng)險(xiǎn)偏好，私人銀行經(jīng)理還能為客戶量身定做與期權(quán)、期貨掛鉤的更為復(fù)雜的衍生產(chǎn)品。

離岸基金業(yè)務(wù)：離岸基金也稱海外基金，是指基金資本來(lái)源于國(guó)外，并投資于國(guó)外證券市場(chǎng)的投資基金。客戶可以通過(guò)認(rèn)購(gòu)離岸基金實(shí)現(xiàn)財(cái)富的全球配置。