作者：聶衛(wèi)東 龔牧龍 王立新 晁燕華 金杜律師事務(wù)所

國家外匯管理局于2014年7月14日在其網(wǎng)站上公開了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號）（“37號文”），對境內(nèi)居民設(shè)立境外特殊目的公司并返程投資的外匯管理制度做出了改革性的新規(guī)定。這一新規(guī)正式廢止了著名的75號文，即《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》(匯發(fā)[2005]75號)。新的規(guī)定涉及面更廣，一經(jīng)面世便引起了業(yè)界熱烈的關(guān)注。本文希望能呈現(xiàn)給讀者一個簡明、中肯而有深度的介紹。

眾多便利和完善

與75號文相比，37號文的總體精神是放松管制、簡化和便利外匯登記手續(xù)。

1.擴(kuò)大“特殊目的公司”及“返程投資”的定義范圍

除了以境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益翻到境外設(shè)立特殊目的公司，37號文將“特殊目的公司”的定義擴(kuò)大到境內(nèi)居民以合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立的境外公司，使得境內(nèi)居民在沒有境內(nèi)權(quán)益的情況下直接設(shè)立境外公司進(jìn)行返程投資也可辦理外匯登記，這改變了75號文項(xiàng)下只能為并購或VIE結(jié)構(gòu)做登記的局限。

相應(yīng)地，37號文項(xiàng)下“返程投資”的定義也擴(kuò)大了，在境內(nèi)居民以境外資產(chǎn)或權(quán)益設(shè)立的境外公司新設(shè)外商投資企業(yè)時，也視為返程投資的一種；并且，37號文將特殊目的公司新設(shè)或并購“項(xiàng)目”也視為返程投資的一種方式，但“項(xiàng)目”的定義尚有待明確。此外，是否必須發(fā)生返程投資才能根據(jù)37號文為特殊目的公司辦理外匯登記，不涉及返程投資的境內(nèi)居民以境外資產(chǎn)在境外上市項(xiàng)目是否也需辦理外匯登記，現(xiàn)有規(guī)定中并不明確，有待外管局未來進(jìn)一步解釋和澄清。

37號文僅要求境內(nèi)居民個人為直接設(shè)立或控制的第一層特殊目的公司辦理登記，這意味著后續(xù)設(shè)立或轉(zhuǎn)讓下一層的境外公司可能也無需進(jìn)行變更登記。

2.明確境內(nèi)機(jī)構(gòu)返程投資的登記流程

75號文雖然規(guī)定了境內(nèi)居民法人設(shè)立特殊目的公司返程投資與境內(nèi)居民自然人的返程投資一樣，需要辦理外匯登記，但在過去的實(shí)踐中，境內(nèi)居民法人的返程投資外匯登記因規(guī)定不明而很難操作。37號文明確了境內(nèi)機(jī)構(gòu)設(shè)立特殊目的公司及返程投資行為按照一般的境外直接投資外匯登記流程辦理。

3.完善境內(nèi)居民個人的定義及解釋

37號文對于需辦理返程投資外匯登記的境內(nèi)居民個人概念并無實(shí)質(zhì)性突破，但更加完善，特別澄清了同時持有境內(nèi)合法身份證件和境外(含港澳臺)合法身份證件的，視同境外個人管理。

4.簡化外匯登記的環(huán)節(jié)，放寬變更登記時間要求

75號文要求特殊目的公司的任何重大變更事項(xiàng)、境內(nèi)居民融資后的任何權(quán)益變動均需辦理變更登記。而37號文僅要求特殊目的公司的基本信息變更、合并分立及涉及境內(nèi)居民個人增減資或處置股權(quán)時，才需辦理變更登記。因此，只要不涉及登記的基本信息變更，無需因?yàn)榫惩馊谫Y交割的發(fā)生而辦理一次變更登記。同時，37號文取消了75號文下30天內(nèi)辦理變更登記的時間要求，只要求“及時”辦理。另外，37號文取消了提交融資意向書的要求，這可能意味著企業(yè)可以在更早的時候?qū)⒓t籌結(jié)構(gòu)搭好，以便將來擇機(jī)迅速進(jìn)行境外融資。

5.允許登記非上市特殊目的公司的股權(quán)激勵計(jì)劃

之前境內(nèi)員工只能就上市公司的股權(quán)激勵辦理相關(guān)外匯登記，導(dǎo)致員工實(shí)質(zhì)上無法在公司上市前行使期權(quán)或獲得激勵性股權(quán)，37號文明確將非上市特殊目的公司員工權(quán)益激勵計(jì)劃納入登記范圍。境內(nèi)員工可以在行權(quán)前(而非被授予股份期權(quán)時)辦理外匯登記，購匯行使期權(quán)并實(shí)際持有境外非上市公司的股份。

6.允許境外融資款項(xiàng)及境內(nèi)居民利潤、紅利及資本變動留存境外

根據(jù)75號文，特殊目的公司的境外融資應(yīng)調(diào)回境內(nèi)使用，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。37號文則不再強(qiáng)制性要求境外資金調(diào)回境內(nèi)，而允許該等資金留存境外使用。

7.打開境內(nèi)資金流入特殊目的公司的渠道

37號文允許境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上向其已登記的特殊目的公司放款，也允許境內(nèi)居民在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上購匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購或退市等。這與上述第6點(diǎn)為集團(tuán)的資金跨境運(yùn)用和調(diào)配提供了很大的靈活性。

8.提供補(bǔ)登記的機(jī)會

75號文下的補(bǔ)登記在2006年3月31日后實(shí)際一直處于灰色地帶(后續(xù)操作規(guī)程中曾有提及，但又遭廢止)。37號文為已設(shè)立但因各種原因未辦理外匯登記的特殊目的公司明確提供了補(bǔ)登記的機(jī)會，并明確了涉及違反外匯管理規(guī)定的具體處罰。這為部分現(xiàn)有的集團(tuán)公司糾正歷史上的結(jié)構(gòu)瑕疵提供了可行