2
可以。關(guān)于返程投資，推薦樓主讀一下下文：
為了促進跨境投資便利化，國家外匯管理局（下稱“外管局”）于2014年7月14日發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號，下稱“37號文”），同時廢止了2005年11月1日實施的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號，下稱“75號文”），并就涉及返程投資外匯登記的相關(guān)問題進行了重新梳理和規(guī)范。
37號文清晰地反映了外管局對待返程投資的最新監(jiān)管思路，即“跨境流出按對外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資（FDI）管理”，并以此為基礎(chǔ)重新界定境內(nèi)居民返程投資外匯管理的尺度及范圍。由于返程投資外匯登記一直是國內(nèi)民營企業(yè)境外私募融資及海外紅籌上市的熱點和難點之一，37號文一經(jīng)頒布就引起了業(yè)界的密切關(guān)注，其也勢必對境內(nèi)民營企業(yè)、海外私募基金及中介機構(gòu)有關(guān)的服務(wù)產(chǎn)生重要的影響。以下是值得關(guān)注的37號文的主要特點：
一、監(jiān)管范圍的拓展
37號文對75號文項下與境內(nèi)居民返程投資相關(guān)的概念的定義進行了拓展，主要內(nèi)容如下：
1. 關(guān)于特殊目的公司
75號文下，特殊目的公司的定義為“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)?！?br /> 37號文下，特殊目的公司被定義為“境內(nèi)居民（含境內(nèi)機構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)?！?br /> 37號文對特殊目的公司的最新定義拓展了境內(nèi)居民設(shè)立特殊目的公司的“目的”，即由原先的“股權(quán)融資”擴展至“投融資”。這一變化，不僅擴大了特殊目的公司的認(rèn)定范圍，更具突破意義的是，其還增加了“投資”的內(nèi)容。
在37號文出臺前，除了75號文下的特殊目的公司，由于缺乏明確的操作細(xì)則，各地外匯管理部門在實踐中并不受理境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記申請。在此情形下，境內(nèi)自然人通常需要通過設(shè)立一家境內(nèi)持股公司，再安排其在境外設(shè)立投資主體的方式實現(xiàn)境外投資，并以該等境內(nèi)持股公司的名義完成相關(guān)外匯登記。由于37號文下的特殊目的公司還包括了以投資為目的的公司，從字面上理解，境內(nèi)自然人似乎無需設(shè)立境內(nèi)持股公司，即可在境外設(shè)立特殊目的公司并直接辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
此外，75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權(quán)益、境外融資”，而37號文則擴大了境內(nèi)居民可注入特殊目的公司的資產(chǎn)范圍，即境內(nèi)居民不僅可以“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，亦可以其合法持有的“境外資產(chǎn)或權(quán)益”設(shè)立特殊目的公司。
2. 返程投資
在75號文中，“返程投資”一詞是指“境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。”
37號文則將“返程投資”一詞定義為“境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項目，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為?！?br /> 相比75號文，37號文正式將境內(nèi)居民返程“新設(shè)”外商投資企業(yè)規(guī)定為返程投資行為的一種，將其與返程并購行為納入相同的監(jiān)管體系。
如前文所述，75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權(quán)益境外融資”，換言之，境內(nèi)居民已在國內(nèi)擁有境內(nèi)權(quán)益是辦理75號文登記的先決條件。37號文出臺前，業(yè)內(nèi)通常認(rèn)為,境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司新設(shè)外商投資企業(yè)，不屬于75號文規(guī)定的“返程投資”的范疇，該等架構(gòu)很難在各地外匯管理部門辦理75號文登記[1]。因此，在這一點上，相比75號文，37號文將“新設(shè)”納入監(jiān)管范圍后，境內(nèi)居民可以辦理外匯登記的范圍似乎有所擴大。該等調(diào)整可能體現(xiàn)了外管局事中、事后監(jiān)管的外匯風(fēng)險防控的理念。然而，關(guān)于返程新設(shè)外匯登記具體如何操作，還有待實踐檢驗。
3. 境內(nèi)居民參與特殊目的公司上市前股權(quán)激勵計劃
37號文首次對與特殊目的公司上市前的股權(quán)激勵計劃相關(guān)的外匯登記程序作出了明確規(guī)定。據(jù)此，特殊目的公司在上市前以其股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及員工進行股權(quán)激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可在外管局辦理登記手續(xù)。
由于《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2012]7號）僅適用于境內(nèi)居民參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃的情形，實踐中，有些地方的外管局認(rèn)為，即使境外公司在上市前制訂了股權(quán)激勵方案，但行權(quán)必須要在上市后才能辦理，此等實踐操作使得境內(nèi)居民參與境外注冊的非上市公司的股權(quán)/期權(quán)激勵計劃長期處于無法實際辦理外匯登記的“尷尬”狀態(tài)。37號文的出臺彌補了這一立法和監(jiān)管空白,使得企業(yè)辦理上市前的股權(quán)激勵計劃的外匯登記變得有章可循。
二、監(jiān)管尺度的放寬
在拓展監(jiān)管范圍的同時，37號文對于境內(nèi)居民返程投資外匯登記手續(xù)和資金往來方面大幅放松了限制，為跨境投資手續(xù)的便利提供了外匯管理法規(guī)方面的重要支持。主要體現(xiàn)在如下幾個方面：
1. 允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金
根據(jù)37號文，境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。從立法初衷看，其與外管局《關(guān)于進一步改進和調(diào)整資本項目外匯管理政策的通知》（匯發(fā)[2014]2號）中關(guān)于允許境內(nèi)企業(yè)向境外與其具有股權(quán)關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)放款的規(guī)定相一致，旨在幫助特殊目的公司得到來自境內(nèi)居民的資金支持，有利于其拓寬資金流出渠道。
2. 取消外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求
根據(jù)75號文的規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。37號文取消了將境內(nèi)居民境外取得的外匯收入在180天調(diào)回境內(nèi)的要求，從而與其上位法規(guī)《外匯管理條例》（國務(wù)院第532號令）就此問題作出的修改保持一致。
值得注意的是，37號文規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項目外匯管理規(guī)定辦理。這表明，雖然境外外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求已被取消，外管部門仍需對外匯的進出境進行監(jiān)管。盡管如此，這一舉措無疑給了特殊目的公司調(diào)撥和使用自身合法取得的收入更大的自由度。
3. “變更登記”時間要求放寬
37號文規(guī)定，已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應(yīng)及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。
就上述變更登記的時間，37號文僅要求境內(nèi)居民應(yīng)“及時”辦理變更登記，不再適用75號文限定的30天。這一點，沿襲了外管局在75號文之后頒布的一系列實施細(xì)則中所體現(xiàn)的立法精神。
另外，變更登記的范圍被縮小至與境內(nèi)居民個人有關(guān)的信息變更和境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換等事項，從字面上理解，境外特殊目的公司的變化如不涉及境內(nèi)居民個人股東的，則無需辦理變更登記。對于新設(shè)境外架構(gòu)在境外融資的項目，有可能只需在境外公司設(shè)立后、融資完成前進行一次登記即可，而無需再執(zhí)行75號文項下之預(yù)登記和變更登記兩次登記手續(xù)。37號文的這一變化，將在很大程度上縮短通過境外結(jié)構(gòu)進行私募融資項目的交易時間。
4.登記內(nèi)容簡化
由于實踐中境內(nèi)居民搭建的境外融資架構(gòu)通常包括三、四層境外持股公司，之前境內(nèi)居民辦理75號文登記時，需要報送包括融資意向書在內(nèi)的全套境外融資文件，使得每一層持股公司的詳細(xì)信息及融資交易都受到審查。
根據(jù)37號文所附的操作指引，外管局就此問題的審核原則已調(diào)整為“境內(nèi)居民個人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記?！绷硗?，37號文所附操作指引中的審核文件亦不再要求境內(nèi)居民提供境外融資商業(yè)計劃書。這些新的規(guī)定大大簡化了登記申報的手續(xù)和內(nèi)容。
5. 外匯登記和行業(yè)主管部門審批的區(qū)分
37號特別“聲明”，境外特殊目的公司登記不具有證明其投融資行為已符合行業(yè)主管部門合法合規(guī)的效力。該聲明是外管局對其職責(zé)以及37號文項下外匯登記證明效力的限定，即外管局將不再審核除外匯管理合規(guī)性以外其他方面的合規(guī)性。因此，37號文登記并不在任何意義上豁免企業(yè)需要取得行業(yè)主管部門審批或向其備案的義務(wù)（如適用）。
三、37號文對境外私募及上市的影響
由于75號文將返程投資外匯管理納入了外匯監(jiān)管的范圍，該文自2005年頒布以來就一直是民營企業(yè)海外私募融資及上市重點關(guān)注的問題之一。然而，令人遺憾的是，由于75號文的部分條款的含義較為模糊，加之各地外管局對于75號文條文的理解和執(zhí)行尺度不一，使75號文登記在某種程度上成為民營企業(yè)進入海外資本市場的“攔路虎”，其不僅增加了所涉企業(yè)的合規(guī)成本，也從反面助長了各種“翻墻”行為，其立法效益飽受業(yè)界詬病。37號文正是在這種背景下應(yīng)運而生，37號文的生效和實施亦將對民營企業(yè)的海外融資和紅籌上市產(chǎn)生重大的影響,其主要體現(xiàn)在如下幾個方面：
1.登記更便利
37號文對登記內(nèi)容進行了大幅簡化（如：只對境內(nèi)居民控制的第一層特殊目的公司進行登記、不再要求提供與投資機構(gòu)簽署的融資意向書、不再審核外匯返程投資是否需要其他主管部門批準(zhǔn)等），在操作規(guī)程中對于外管局的審核尺度也提供了更清晰和更具操作性的標(biāo)準(zhǔn)和要求。這些變化將有助于限制地方外管局的自由裁量權(quán)，扭轉(zhuǎn)各地執(zhí)法尺度寬嚴(yán)不一的局面，使得辦理外匯登記的時限及結(jié)果更加可預(yù)期。
2.“翻墻”更困難
37號文通過拓展“特殊目的公司”、“返程投資”等定義、增加特殊目的公司上市前股權(quán)激勵的外匯登記程序等安排，把目前市場上比較流行的設(shè)立海外信托、狹義解釋“股權(quán)融資”等規(guī)避75號文登記的手段納入到了外管局的監(jiān)管范圍。按照37號文的規(guī)定，境內(nèi)居民通過其擁有或控制的以投融資為目的的特殊目的公司返程投資，都需要辦理返程投資外匯登記；公司高管和員工在特殊目的公司上市前行權(quán)，也需要辦理返程投資外匯登記。這些規(guī)定將大大限縮灰色操作的空間。
3.違規(guī)成本更高
根據(jù)37號文的規(guī)定，境內(nèi)居民在37號文頒布之前，以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行行政處罰。關(guān)于“先處罰、后補辦”原則，并非37號文的首創(chuàng)，此前已體現(xiàn)在外管局在75號文之后頒布的一系列實施細(xì)則中。
37號文第15條，不惜重墨詳細(xì)列舉了違反該通知的各種行為將受到的《外匯管理條例》設(shè)定的處罰。按照37號文所揭示的國家外管局弱化事前審批、強化事中事后監(jiān)管的思路，在新規(guī)則大幅放松登記條件的情況下，如果境內(nèi)居民仍不按37號文的要求辦理返程投資外匯登記，其受處罰的概率和行政處罰的幅度將有可能大幅提高。
值得注意的是，在界定“返程投資”時，75號文明確涵蓋了“協(xié)議控制”，但各地外管局過去在辦理涉及VIE結(jié)構(gòu)的境內(nèi)居民境外融資的外匯登記時存成不同的監(jiān)管尺度，尤其在是否要求申請人如實、全面披露VIE結(jié)構(gòu)方面存在不同的實踐。37號所述的“取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為”沒有明確涵蓋“協(xié)議控制”，將來境內(nèi)居民在申請辦理涉及VIE結(jié)構(gòu)的外匯登記時，是否能全面披露VIE結(jié)構(gòu)并順利獲得登記還有待實踐檢驗。37號文也沒有排除2006年商務(wù)部等六部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（下稱“10號令”）的效力。 10號令所設(shè)定的“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批”這一要求，因為8年來商務(wù)部鮮有批準(zhǔn)關(guān)聯(lián)并購的先例，故成為試圖通過“關(guān)聯(lián)并購”在境外設(shè)立特殊目的公司并在境外融資企業(yè)的不可逾越的屏障。境內(nèi)居民（含境內(nèi)機構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的“特殊目的公司”的過程本身是一個“關(guān)聯(lián)并購”的過程。如果10號令的限定依然存在，37號文預(yù)期的登記對有意進行境外融資的企業(yè)而言并沒有什么“實惠”。因此，37號文是否還有實施細(xì)則“拾遺補缺”，外管局是否已與商務(wù)部就前述“關(guān)聯(lián)并購”問題達成一致，或者說37號文的頒布是否預(yù)示著商務(wù)部對于關(guān)聯(lián)并購的審批要求和實踐亦將發(fā)生變化，值得各方關(guān)注。
為了促進跨境投資便利化，國家外匯管理局（下稱“外管局”）于2014年7月14日發(fā)布了《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號，下稱“37號文”），同時廢止了2005年11月1日實施的《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2005]75號，下稱“75號文”），并就涉及返程投資外匯登記的相關(guān)問題進行了重新梳理和規(guī)范。
37號文清晰地反映了外管局對待返程投資的最新監(jiān)管思路，即“跨境流出按對外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資（FDI）管理”，并以此為基礎(chǔ)重新界定境內(nèi)居民返程投資外匯管理的尺度及范圍。由于返程投資外匯登記一直是國內(nèi)民營企業(yè)境外私募融資及海外紅籌上市的熱點和難點之一，37號文一經(jīng)頒布就引起了業(yè)界的密切關(guān)注，其也勢必對境內(nèi)民營企業(yè)、海外私募基金及中介機構(gòu)有關(guān)的服務(wù)產(chǎn)生重要的影響。以下是值得關(guān)注的37號文的主要特點：
一、監(jiān)管范圍的拓展
37號文對75號文項下與境內(nèi)居民返程投資相關(guān)的概念的定義進行了拓展，主要內(nèi)容如下：
1. 關(guān)于特殊目的公司
75號文下，特殊目的公司的定義為“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進行股權(quán)融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)?！?br /> 37號文下，特殊目的公司被定義為“境內(nèi)居民（含境內(nèi)機構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)?！?br /> 37號文對特殊目的公司的最新定義拓展了境內(nèi)居民設(shè)立特殊目的公司的“目的”，即由原先的“股權(quán)融資”擴展至“投融資”。這一變化，不僅擴大了特殊目的公司的認(rèn)定范圍，更具突破意義的是，其還增加了“投資”的內(nèi)容。
在37號文出臺前，除了75號文下的特殊目的公司，由于缺乏明確的操作細(xì)則，各地外匯管理部門在實踐中并不受理境內(nèi)自然人境外投資的外匯登記申請。在此情形下，境內(nèi)自然人通常需要通過設(shè)立一家境內(nèi)持股公司，再安排其在境外設(shè)立投資主體的方式實現(xiàn)境外投資，并以該等境內(nèi)持股公司的名義完成相關(guān)外匯登記。由于37號文下的特殊目的公司還包括了以投資為目的的公司，從字面上理解，境內(nèi)自然人似乎無需設(shè)立境內(nèi)持股公司，即可在境外設(shè)立特殊目的公司并直接辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
此外，75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權(quán)益、境外融資”，而37號文則擴大了境內(nèi)居民可注入特殊目的公司的資產(chǎn)范圍，即境內(nèi)居民不僅可以“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，亦可以其合法持有的“境外資產(chǎn)或權(quán)益”設(shè)立特殊目的公司。
2. 返程投資
在75號文中，“返程投資”一詞是指“境內(nèi)居民通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過該企業(yè)購買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn)、協(xié)議購買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)、向境內(nèi)企業(yè)增資。”
37號文則將“返程投資”一詞定義為“境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nèi)開展的直接投資活動，即通過新設(shè)、并購等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項目，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為?！?br /> 相比75號文，37號文正式將境內(nèi)居民返程“新設(shè)”外商投資企業(yè)規(guī)定為返程投資行為的一種，將其與返程并購行為納入相同的監(jiān)管體系。
如前文所述，75號文的立法核心理念是“境內(nèi)權(quán)益境外融資”，換言之，境內(nèi)居民已在國內(nèi)擁有境內(nèi)權(quán)益是辦理75號文登記的先決條件。37號文出臺前，業(yè)內(nèi)通常認(rèn)為,境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司新設(shè)外商投資企業(yè)，不屬于75號文規(guī)定的“返程投資”的范疇，該等架構(gòu)很難在各地外匯管理部門辦理75號文登記[1]。因此，在這一點上，相比75號文，37號文將“新設(shè)”納入監(jiān)管范圍后，境內(nèi)居民可以辦理外匯登記的范圍似乎有所擴大。該等調(diào)整可能體現(xiàn)了外管局事中、事后監(jiān)管的外匯風(fēng)險防控的理念。然而，關(guān)于返程新設(shè)外匯登記具體如何操作，還有待實踐檢驗。
3. 境內(nèi)居民參與特殊目的公司上市前股權(quán)激勵計劃
37號文首次對與特殊目的公司上市前的股權(quán)激勵計劃相關(guān)的外匯登記程序作出了明確規(guī)定。據(jù)此，特殊目的公司在上市前以其股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及員工進行股權(quán)激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可在外管局辦理登記手續(xù)。
由于《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)個人參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2012]7號）僅適用于境內(nèi)居民參與境外上市公司股權(quán)激勵計劃的情形，實踐中，有些地方的外管局認(rèn)為，即使境外公司在上市前制訂了股權(quán)激勵方案，但行權(quán)必須要在上市后才能辦理，此等實踐操作使得境內(nèi)居民參與境外注冊的非上市公司的股權(quán)/期權(quán)激勵計劃長期處于無法實際辦理外匯登記的“尷尬”狀態(tài)。37號文的出臺彌補了這一立法和監(jiān)管空白,使得企業(yè)辦理上市前的股權(quán)激勵計劃的外匯登記變得有章可循。
二、監(jiān)管尺度的放寬
在拓展監(jiān)管范圍的同時，37號文對于境內(nèi)居民返程投資外匯登記手續(xù)和資金往來方面大幅放松了限制，為跨境投資手續(xù)的便利提供了外匯管理法規(guī)方面的重要支持。主要體現(xiàn)在如下幾個方面：
1. 允許境內(nèi)居民對特殊目的公司提供資金
根據(jù)37號文，境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款。從立法初衷看，其與外管局《關(guān)于進一步改進和調(diào)整資本項目外匯管理政策的通知》（匯發(fā)[2014]2號）中關(guān)于允許境內(nèi)企業(yè)向境外與其具有股權(quán)關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)放款的規(guī)定相一致，旨在幫助特殊目的公司得到來自境內(nèi)居民的資金支持，有利于其拓寬資金流出渠道。
2. 取消外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求
根據(jù)75號文的規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)。37號文取消了將境內(nèi)居民境外取得的外匯收入在180天調(diào)回境內(nèi)的要求，從而與其上位法規(guī)《外匯管理條例》（國務(wù)院第532號令）就此問題作出的修改保持一致。
值得注意的是，37號文規(guī)定，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤、紅利調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照經(jīng)常項目外匯管理規(guī)定辦理；資本變動外匯收入調(diào)回境內(nèi)的，應(yīng)按照資本項目外匯管理規(guī)定辦理。這表明，雖然境外外匯收入限期調(diào)回境內(nèi)的要求已被取消，外管部門仍需對外匯的進出境進行監(jiān)管。盡管如此，這一舉措無疑給了特殊目的公司調(diào)撥和使用自身合法取得的收入更大的自由度。
3. “變更登記”時間要求放寬
37號文規(guī)定，已登記境外特殊目的公司發(fā)生境內(nèi)居民個人股東、名稱、經(jīng)營期限等基本信息變更，或發(fā)生境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換、合并或分立等重要事項變更后，應(yīng)及時到外匯局辦理境外投資外匯變更登記手續(xù)。
就上述變更登記的時間，37號文僅要求境內(nèi)居民應(yīng)“及時”辦理變更登記，不再適用75號文限定的30天。這一點，沿襲了外管局在75號文之后頒布的一系列實施細(xì)則中所體現(xiàn)的立法精神。
另外，變更登記的范圍被縮小至與境內(nèi)居民個人有關(guān)的信息變更和境內(nèi)居民個人增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或置換等事項，從字面上理解，境外特殊目的公司的變化如不涉及境內(nèi)居民個人股東的，則無需辦理變更登記。對于新設(shè)境外架構(gòu)在境外融資的項目，有可能只需在境外公司設(shè)立后、融資完成前進行一次登記即可，而無需再執(zhí)行75號文項下之預(yù)登記和變更登記兩次登記手續(xù)。37號文的這一變化，將在很大程度上縮短通過境外結(jié)構(gòu)進行私募融資項目的交易時間。
4.登記內(nèi)容簡化
由于實踐中境內(nèi)居民搭建的境外融資架構(gòu)通常包括三、四層境外持股公司，之前境內(nèi)居民辦理75號文登記時，需要報送包括融資意向書在內(nèi)的全套境外融資文件，使得每一層持股公司的詳細(xì)信息及融資交易都受到審查。
根據(jù)37號文所附的操作指引，外管局就此問題的審核原則已調(diào)整為“境內(nèi)居民個人只為直接設(shè)立或控制的（第一層）特殊目的公司辦理登記?！绷硗?，37號文所附操作指引中的審核文件亦不再要求境內(nèi)居民提供境外融資商業(yè)計劃書。這些新的規(guī)定大大簡化了登記申報的手續(xù)和內(nèi)容。
5. 外匯登記和行業(yè)主管部門審批的區(qū)分
37號特別“聲明”，境外特殊目的公司登記不具有證明其投融資行為已符合行業(yè)主管部門合法合規(guī)的效力。該聲明是外管局對其職責(zé)以及37號文項下外匯登記證明效力的限定，即外管局將不再審核除外匯管理合規(guī)性以外其他方面的合規(guī)性。因此，37號文登記并不在任何意義上豁免企業(yè)需要取得行業(yè)主管部門審批或向其備案的義務(wù)（如適用）。
三、37號文對境外私募及上市的影響
由于75號文將返程投資外匯管理納入了外匯監(jiān)管的范圍，該文自2005年頒布以來就一直是民營企業(yè)海外私募融資及上市重點關(guān)注的問題之一。然而，令人遺憾的是，由于75號文的部分條款的含義較為模糊，加之各地外管局對于75號文條文的理解和執(zhí)行尺度不一，使75號文登記在某種程度上成為民營企業(yè)進入海外資本市場的“攔路虎”，其不僅增加了所涉企業(yè)的合規(guī)成本，也從反面助長了各種“翻墻”行為，其立法效益飽受業(yè)界詬病。37號文正是在這種背景下應(yīng)運而生，37號文的生效和實施亦將對民營企業(yè)的海外融資和紅籌上市產(chǎn)生重大的影響,其主要體現(xiàn)在如下幾個方面：
1.登記更便利
37號文對登記內(nèi)容進行了大幅簡化（如：只對境內(nèi)居民控制的第一層特殊目的公司進行登記、不再要求提供與投資機構(gòu)簽署的融資意向書、不再審核外匯返程投資是否需要其他主管部門批準(zhǔn)等），在操作規(guī)程中對于外管局的審核尺度也提供了更清晰和更具操作性的標(biāo)準(zhǔn)和要求。這些變化將有助于限制地方外管局的自由裁量權(quán)，扭轉(zhuǎn)各地執(zhí)法尺度寬嚴(yán)不一的局面，使得辦理外匯登記的時限及結(jié)果更加可預(yù)期。
2.“翻墻”更困難
37號文通過拓展“特殊目的公司”、“返程投資”等定義、增加特殊目的公司上市前股權(quán)激勵的外匯登記程序等安排，把目前市場上比較流行的設(shè)立海外信托、狹義解釋“股權(quán)融資”等規(guī)避75號文登記的手段納入到了外管局的監(jiān)管范圍。按照37號文的規(guī)定，境內(nèi)居民通過其擁有或控制的以投融資為目的的特殊目的公司返程投資，都需要辦理返程投資外匯登記；公司高管和員工在特殊目的公司上市前行權(quán)，也需要辦理返程投資外匯登記。這些規(guī)定將大大限縮灰色操作的空間。
3.違規(guī)成本更高
根據(jù)37號文的規(guī)定，境內(nèi)居民在37號文頒布之前，以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行行政處罰。關(guān)于“先處罰、后補辦”原則，并非37號文的首創(chuàng)，此前已體現(xiàn)在外管局在75號文之后頒布的一系列實施細(xì)則中。
37號文第15條，不惜重墨詳細(xì)列舉了違反該通知的各種行為將受到的《外匯管理條例》設(shè)定的處罰。按照37號文所揭示的國家外管局弱化事前審批、強化事中事后監(jiān)管的思路，在新規(guī)則大幅放松登記條件的情況下，如果境內(nèi)居民仍不按37號文的要求辦理返程投資外匯登記，其受處罰的概率和行政處罰的幅度將有可能大幅提高。
值得注意的是，在界定“返程投資”時，75號文明確涵蓋了“協(xié)議控制”，但各地外管局過去在辦理涉及VIE結(jié)構(gòu)的境內(nèi)居民境外融資的外匯登記時存成不同的監(jiān)管尺度，尤其在是否要求申請人如實、全面披露VIE結(jié)構(gòu)方面存在不同的實踐。37號所述的“取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等權(quán)益的行為”沒有明確涵蓋“協(xié)議控制”，將來境內(nèi)居民在申請辦理涉及VIE結(jié)構(gòu)的外匯登記時，是否能全面披露VIE結(jié)構(gòu)并順利獲得登記還有待實踐檢驗。37號文也沒有排除2006年商務(wù)部等六部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（下稱“10號令”）的效力。 10號令所設(shè)定的“境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批”這一要求，因為8年來商務(wù)部鮮有批準(zhǔn)關(guān)聯(lián)并購的先例，故成為試圖通過“關(guān)聯(lián)并購”在境外設(shè)立特殊目的公司并在境外融資企業(yè)的不可逾越的屏障。境內(nèi)居民（含境內(nèi)機構(gòu)和境內(nèi)居民個人）以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的“特殊目的公司”的過程本身是一個“關(guān)聯(lián)并購”的過程。如果10號令的限定依然存在，37號文預(yù)期的登記對有意進行境外融資的企業(yè)而言并沒有什么“實惠”。因此，37號文是否還有實施細(xì)則“拾遺補缺”，外管局是否已與商務(wù)部就前述“關(guān)聯(lián)并購”問題達成一致，或者說37號文的頒布是否預(yù)示著商務(wù)部對于關(guān)聯(lián)并購的審批要求和實踐亦將發(fā)生變化，值得各方關(guān)注。
