摘要 | 一個(gè)是合同，一個(gè)是信托

背景

出于各種原因（或隱匿個(gè)人信息、或避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，或規(guī)避法律限制等），一些股東不愿意拋頭露面，而是選擇一種“神龍見首不見尾”的合作方式——股權(quán)代持。

所謂股權(quán)代持，又稱委托持股、隱名投資或假名投資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。

股權(quán)代持，是在中國(guó)內(nèi)地的說(shuō)法；在英美法下，則被稱作Nominee Shareholder或代名股東。盡管所指內(nèi)容差不多，但在不同法系下，股權(quán)代持的性質(zhì)和所受到的保護(hù)程度卻不盡相同。

針對(duì)中國(guó)內(nèi)地的股權(quán)代持

一、本質(zhì)是合同，代持協(xié)議≠“高枕無(wú)憂”

對(duì)于股權(quán)代持，中國(guó)內(nèi)地的《公司法》和《民法典》都明確規(guī)定：股權(quán)代持是合法的。

修正后的《公司法》解釋規(guī)定為：“有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)法律規(guī)定的無(wú)效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效?！?/blockquote>也就是說(shuō)，實(shí)際出資人與代持人如具備合法有效代持協(xié)議，法律會(huì)認(rèn)可代持協(xié)議效力，保護(hù)實(shí)際出資人的投資權(quán)益。

2021年1月1日生效的《民法典》也規(guī)定，實(shí)際出資人在設(shè)立公司或投資股權(quán)項(xiàng)目中如因種種原因不想對(duì)外顯名，在簽訂代持協(xié)議前應(yīng)在對(duì)相關(guān)法律規(guī)定和監(jiān)管要求進(jìn)行充分了解，以免出現(xiàn)代持協(xié)議被認(rèn)定無(wú)效導(dǎo)致實(shí)際出資人無(wú)法獲得股權(quán)、錯(cuò)失投資機(jī)會(huì)等風(fēng)險(xiǎn)。

既然股權(quán)代持在中國(guó)內(nèi)地是合法的，那么，這是不是就意味著你可以放心了呢？答案當(dāng)然是，No！不能高興得太早！

因?yàn)槟愫灥拇謪f(xié)議，雖然是合法且有效的，但卻很可能“無(wú)用”，即，無(wú)法實(shí)現(xiàn)你的特定目的（purpose）。

二、一個(gè)的風(fēng)險(xiǎn)：因代持人債務(wù)被執(zhí)行

由于股權(quán)代持協(xié)議僅具有內(nèi)部效力，不能對(duì)抗外部善意第三人（即，代持人的債權(quán)人）。如果代持股權(quán)因代持人的債務(wù)被執(zhí)行，實(shí)際出資人只能根據(jù)代持協(xié)議的約定向代持人主張賠償，但代持人如不具備償債能力，實(shí)際出資人將承擔(dān)多重?fù)p失。

舉個(gè)例子。

假設(shè)你請(qǐng)張三代持一家有限責(zé)任公司30%的股權(quán)。為防止出現(xiàn)糾紛，你特意和張三簽訂了一份股權(quán)代持協(xié)議。兩年后，張三自己出現(xiàn)了債務(wù)問(wèn)題，那么，由張三代你持有的有限責(zé)任公司30%股權(quán)，便存在被法院執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。

此時(shí)，你自然會(huì)想到藉由股權(quán)代持協(xié)議向內(nèi)地法院主張：這30%的股權(quán)是我的，張三只是替我代持而已！是否可以不要拍賣執(zhí)行該30%股權(quán)？

不好意思，你可能要失望了！

因?yàn)榉ü俸芸赡軙?huì)認(rèn)為，該等代持協(xié)議是你為了幫助張三逃避債務(wù)所簽，而將其效力否決?？梢?，在股權(quán)代持中，光有一份股權(quán)代持協(xié)議還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠！

三、有效防范：股權(quán)代持協(xié)議+“三板斧”

在中國(guó)內(nèi)地的投資實(shí)踐中，由于出現(xiàn)了太多代持協(xié)議公證后引發(fā)的糾紛，如今公證處已經(jīng)暫停股權(quán)代持協(xié)議的公證業(yè)務(wù)。

代持協(xié)議沒用？公證又無(wú)門？那該怎么辦？
我們認(rèn)為，光有股權(quán)代持協(xié)議不夠，你需要至少四個(gè)協(xié)議：

1. 股權(quán)代持協(xié)議——切記，不要從網(wǎng)上抄模板，一定要找專業(yè)人士為你“量身定制”，起草適合你的股權(quán)代持協(xié)議；
2. 出資憑證——在上述例子中，假設(shè)張三代你持有30%股權(quán)出資300萬(wàn)，那么，請(qǐng)務(wù)必保留好你將300萬(wàn)打給張三，而張三又將該300萬(wàn)打給公司的出資憑證；
3. 股東名冊(cè)——鑒于張三是顯名股東，你是隱名股東，因此作為顯名股東的張三和作為隱名股東的你，都要出現(xiàn)在股東名冊(cè)上，并蓋章存檔。
4. 無(wú)條件恢復(fù)股東身份承諾書——根據(jù)內(nèi)地公司法，在有限責(zé)任公司中，隱名股東要恢復(fù)顯名股東身份需要過(guò)半數(shù)股東同意，因此，「無(wú)條件恢復(fù)股東身份承諾書」必不可少。

四、如影隨形：顯名股東也有“風(fēng)險(xiǎn)”

事實(shí)上，在股權(quán)代持中，不僅躲在背后的實(shí)際出資人有法律風(fēng)險(xiǎn)，作為代持人的顯名股東同樣也風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)代持人而言，其主要風(fēng)險(xiǎn)除履行出資義務(wù)和納稅義務(wù)、難以退出公司、承擔(dān)公司債務(wù)等民事法律或行政法律責(zé)任外，有時(shí)甚至?xí)霈F(xiàn)承擔(dān)刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

可見，在中國(guó)內(nèi)地，無(wú)論是實(shí)際出資人還是代持人在股權(quán)代持過(guò)程中仍存在較多法律風(fēng)險(xiǎn)不能完全避免。

因此，當(dāng)事人在出于各種原因不得不進(jìn)行股權(quán)代持的情況下，應(yīng)事先咨詢律師或其他專業(yè)人士，盡量規(guī)避股權(quán)代持中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

針對(duì)香港的Nominee Shareholder

一、本質(zhì)是信托（Trust），股東受更受保護(hù)

不同于內(nèi)地的大陸法系，對(duì)于香港公司來(lái)說(shuō)，如果投資者采用了股權(quán)代持（也就是所謂的Nominee Shareholder/代名股東），是否也會(huì)面臨同樣的問(wèn)題呢？其對(duì)實(shí)際股東的保護(hù)程度是否會(huì)高一些？

事實(shí)上，根據(jù)《香港公司條例》，代名持有公司股份毋須向任何政府部門或任何公司呈報(bào)，匿名效果非常好。在香港，代名股東本質(zhì)上是一個(gè)簡(jiǎn)單的信托，通常會(huì)涉及到三方——委托人（settlor，即隱名股東）、受托人（trustee，即顯名股東）和受益人（beneficiary）。

通常情況下，委托人和受益人是同一人，由委托人委托受托人代為持有某家公司的股份，并在受益人（他本人）的指示下，代為持有股份。但有時(shí)候，委托人和受益人也可能不是同一人，比如，受益人是委托人的未出生的或未成年的子女等。

需要明確的一點(diǎn)是，盡管都是股權(quán)代持，在實(shí)行大陸法的中國(guó)內(nèi)地，隱名股東和顯名股東之間是比較純粹的一種合同關(guān)系；而在實(shí)行英美法的香港，隱名股東和顯名股東之間除了代名協(xié)議外，還須簽署一份“信托聲明”，這表明二者之間是一種信托關(guān)系（而不僅僅是合同關(guān)系），即trust。

這是二者最大的區(qū)別。

正因?yàn)槿绱?，香港公司的Nominee Shareholder受到英美衡平法和信托法的雙重保護(hù)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，香港的代名股東服務(wù)受保護(hù)程度，比中國(guó)內(nèi)地要高很多。

二、 如果香港公司的代名股東出現(xiàn)問(wèn)題，如何救濟(jì)？

當(dāng)然，這并不是說(shuō)香港公司使用代名股東服務(wù)會(huì)100%安全。商世界瞬息萬(wàn)變，隱名股東和顯名股東之間也可能因?yàn)楦鞣N原因關(guān)系破裂，出現(xiàn)一些問(wèn)題，比如：

• 因受托人去世而無(wú)法轉(zhuǎn)讓股份予受益人；
• 受托人違反信托承諾，拒絕將因代名股份而產(chǎn)生的股利及利息支付給受益人；
• 受托人拒絕執(zhí)行其義務(wù)，不將其代名的股份轉(zhuǎn)讓給受益人；
• 受益人不能勤勉盡責(zé)執(zhí)行義務(wù)，如，未能按照指示出席股東會(huì)議等。

如果您為一家香港公司選擇了代名股東服務(wù)，而顯名股東拒絕履行類似上述的各種受托義務(wù)時(shí)，可以根據(jù)信托聲明和代名股東協(xié)議，向香港的法院提出申訴，并要求更換受托人。

值得注意的是，要借助香港良好的法律平臺(tái)解決因代名股東而產(chǎn)生的爭(zhēng)端，該等信托關(guān)系里必須有涉及香港的部分。比如，受托人是香港公司，或是所涉資產(chǎn)在香港，這樣香港法院才會(huì)受理。

宏Sir觀點(diǎn)

• 任何事后補(bǔ)救都不如事先防范。因此，我們建議您在選擇提供“代名股東”服務(wù)的公司時(shí)，務(wù)必選擇那些專業(yè)的律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、銀行或?qū)I(yè)機(jī)構(gòu)（最好是有信譽(yù)、歷史悠久、值得信賴的機(jī)構(gòu)）。
• 請(qǐng)務(wù)必留意您所選擇的代名服務(wù)機(jī)構(gòu)是否有良好的的合伙人/主理人承繼制度。規(guī)模大、職員多、有良好管理層的服務(wù)機(jī)構(gòu)，可以為您帶來(lái)基本保障。即使日后需要追責(zé)，也可以訴諸專業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，如律師公會(huì)、會(huì)計(jì)師公會(huì)等。
• 值得一提的是，自2018年起，香港公司都被要求備存重要控制人名冊(cè)（Significant Control Register，“SCR”），股東信息正變得越來(lái)越透明。不過(guò)，在SCR備存中，通過(guò)代名股東（Nominee Shareholder）或者代名董事（Nominee Director）還是可以做一定籌劃，有所作為。
• 最后，我們?cè)俅翁嵝涯?，和在中?guó)內(nèi)地不同，提供代名服務(wù)的最好是專業(yè)機(jī)構(gòu)（比如會(huì)計(jì)師事務(wù)所或律師事務(wù)所），而不是自然人。因?yàn)榭紤]到香港公司SCR的穿透原則，自然人仍然會(huì)被要求存檔。更重要的是，專業(yè)機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)和違約償付能力相對(duì)強(qiáng)一些。